Sentencia Social Nº 118/2003, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Rec 709/2002 de 06 de Febrero de 2003

Encabezamiento

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Rollo núm. 709/2002

Sentencia núm. 118/2003

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. JUAN PIQUERAS GAYÓ

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a seis de febrero de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación núm. 709 de 2002 (Autos núm. 245/2001) interpuestos por la parte demandada ENDESA GENERACIÓN, S.A., INSTITUTO PARA LA REESTRUCTURACIÓN DE LA MINERÍA DEL CARBÓN Y DESARROLLO ALTERNATIVO DE LAS COMARCAS MINERAS y por la parte demandante D. Gabriel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 18 de enero de 2002; siendo codemandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA y ENDESA , sobre Jubilación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gabriel , contra INSS, TGSS, Y OTROS, sobre Jubilación, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 18 de enero de 2002, siendo el fallo del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la pretensión de la demanda y declarar que la base reguladora mensual de la pensión de jubilación reconocida al demandante Gabriel asciende a la cantidad de 195.311.- pesetas, declarando responsables del pago de dicha prestación el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL hasta el importe de 187.596.- pesetas y de la diferencia hasta aquel importe de 195.311.- pesetas a las entidades demandadas, en responsabilidad directa y solidaria, ENDESA GENERACION, S.A. y MINISTERIO DE CIENCIA Y TECNOLOGIA a los que condeno a hacer efectiva la referida diferencia, sin perjuicio de la obligación de la Entidad Gestora INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de anticipar esa parte así como de su derecho a repetir lo pagado por ella y de su responsabilidad directa en el pago del resto de la prestación. Absolviendo al demandado BANCO BILBAO VIZCAYA de la pretensión deducida contra el en la demanda".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: "1.- E1 demandante Gabriel , afiliado al Régimen Especial de la Minería del Carbón, ha prestado servicios, con la categoría última de Embarcador Señalista, como personal obrero de interior, para la demandada ENDESA (actualmente, ENDESA GENERACION, S.A.) en su centro de trabajo de Andorra, hasta el 12 de agosto de 1991.

2.- Tras la extinción de su contrato de trabajo el demandante se encuentra acogido al sistema de prejubilaciones, acordado por la dirección de la empresa y la representación de los trabajadores el 9 de mayo de 1991, adoptado para formalizar el Plan de Reordenación Minera elaborado por la empresa para la aplicación de lo establecido por la Orden del Ministerio de Industria de 31 de octubre de 1990, sobre compensación de costes de adquisición de carbón de origen subterráneo, y la Resolución de 10 de diciembre de 1990 de la Delegación del Gobierno en la Explotación del Sistema Eléctrico que desarrolla la referida Orden Ministerial. Habiéndose aprobado el 18 de abril de 1991 la inclusión de ENDESA- ANDORRA en las ayudas previstas en la referida Orden Ministerial, y dispuesto, por Resolución del Delegado del Gobierno de 13 de marzo de 1992, el pago por la OFICINA DE COMPENSACIONES DE ENERGIA ELECTRICA (OFICO) de las compensaciones y anticipos a que tuviera derecho ENDESA por la componente laboral.

3.- En la referida Resolución de 10 de diciembre de 1990 de la Delegación del Gobierno en la Explotación del Sistema Eléctrico se prevé, apartado 3, como uno de los conceptos que integran el componente laboral de la compensación a percibir por las empresas, a los "Complementos de garantía salarial y cotizaciones adicionales a la Seguridad Social dentro de un plan de prejubilaciones" respecto de trabajadores que cumplan determinados requisitos "a los que se garantizará el 80% de la retribución salarial bruta de los seis meses anteriores a su incorporación al sistema, actualizándose anualmente".

4.- En el antes expresado Acuerdo de las representaciones de la dirección de la empresa y de los trabajadores de 9 de mayo de 1991, la empresa se comprometió a garantizar al colectivo de trabajadores que se acogieran al sistema de prejubilación "el mantenimiento de las bases de cotización que hubieran resultado aplicables de haber permanecido en activo, hasta su jubilación definitiva por la Seguridad Social".

5.- En virtud de Convenio suscrito por el Ministerio de Industria y Energía y el Banco Exterior de España (hoy, Banco Bilbao Vizcaya) para el cumplimiento de las medidas contempladas en la Orden Ministerial de 10 de diciembre de 1990 ésta entidad bancaria asumió el depósito de las cantidades abonadas por OFICO para el pago de las ayudas concedidas a cada trabajador.

El 18 de octubre de 1991 el actor y el BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA suscribieron un contrato de depósito por el que dicha entidad bancaria, depositaria de la cantidad de 19.803.092.- ­pesetas aportada por OFICO a favor del demandante, asumía el abono al demandante y a la Tesorería General de la Seguridad Social de determinadas cantidades en los términos establecidos en el referido contrato (que obra en los autos, folios 308 y siguientes, dándose su contenido aquí por reproducido), estipulándose, cláusula undécima, que "E1 compromiso del BANCO se refiere exclusivamente a hacer efectivos los pagos pactados, no pudiendo verse perjudicado, ni beneficiado, en ningún caso. En el supuesto de que se produzcan variaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social previstas, el Banco no estará obligado a modificar los importes del Anexo 2, hasta que OFICO no haya realizado el ingreso de la cantidad necesaria para hacer frente al nuevo importe".

6.- El demandante, tras causar baja en la empresa, pasó a ser perceptor de prestación por desempleo desde el 13-08-91 hasta el 12-08-93, y desde el 13-09-94 hasta el 08-01-2001 fue preceptor de subsidio por desempleo, habiendo cotizado por Convenio Especial (el cual obra en los autos dándose su contenido aquí por reproducido) durante todo el período señalado en el que percibió subsidio por desempleo.

7.- Por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se reconoció al demandante, por resolución de 28 de marzo de 2001 una pensión de jubilación del 100% de la base reguladora de 187.596.- pesetas con efectos de 09-01-2001. E1 cálculo de dicha base lo efectuó la Entidad Gestora en función de las bases de cotización por las que efectivamente se cotizó a favor del demandante y que lo fueron en los siguientes términos:

- Hasta el año 1994 incluido, por las bases normalizadas de la categoría profesional de Embarcador Señalista. - Durante los años 1995, 1996 y 1997, en los que cotizaba por Convenio Especial, por la base de cotización de 215.400.- pesetas que era el mismo importe que el establecido para 1994 a los Embarcadores Señalistas y que se aplicó como consecuencia de haber desaparecido dicha categoría profesional desde el año 1995 y no haberse solicitado la actualización de la base de cotización del Convenio Especial en dichos años. - Durante los años 1998 y 1999 cotizó, respectivamente, por 219.000.- pesetas y por 225.000.- pesetas, como resultado de la actualización de la base de cotización del respectivo año anterior en el porcentaje de variación de la base mínima de cotización en el Régimen General, y en el año 2000 mantuvo la base de cotización de 225.000.- pesetas al no solicitarse su actualización. 8.- Reclama el demandante que el importe de la base reguladora de su pensión de jubilación se fije en la cantidad de 233.516.- pesetas mensuales consecuente a fijar como bases de cotización durante los años 1995 a 2001 las fijadas en las diferentes Ordenes Ministeriales correspondientes a las normalizadas de la categoría profesional inmediatamente inferior del Grupo III en los términos que detalla en su escrito aportado a los autos (folio 4) cuyo contenido se da aquí por reproducido. Subsidiariamente solicita que se condene a los demandados a abonar una prestación de 196.473.- pesetas mensuales consecuente a cuantificar la base reguladora sobre las bases de cotización actualizadas durante los años 1995 a 2001 en los términos que precisa en su escrito aportado con la demanda (folio 5) cuyo contenido se da aquí por reproducido. 9.- De computarse la base reguladora sobre las bases normalizadas correspondientes a la categoría de Embarcador Señalizador, actualizadas las de los años 1995 a 2001 en el porcentaje de variación de la base mínima de cotización en el Régimen General por haber desaparecido desde dicho año 1995 la referida categoría profesional, la base reguladora de la prestación ascendería a la cantidad de 195.311.- pesetas en los términos que se detallan en el informe obrante en el expediente administrativo (folios 43 y siguientes de los autos) cuyo contenido se da aquí por reproducido".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por los demandados ENDESA GENERACIÓN, S.A., INSTITUTO PARA LA REESTRUCTURACIÓN DE LA MINERÍA DEL CARBÓN Y DESARROLLO ALTERNATIVO DE LAS COMARCAS MINERAS y por la parte demandante D. Gabriel , siendo impugnado el primer escrito por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y el demandante, el segundo escrito por la parte demandante y el tercero por ENDESA SA. Y ENDESA GENERACIÓN SA., no haciéndolo el resto de las partes.

Fundamentos

Recurso interpuesto por Endesa Generación, S.A.

PRIMERO.- El primer motivo del recurso interpuesto por Endesa Generación, S.A. (en adelante, Endesa), formulado al amparo del art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), denuncia la infracción del art. 1184 del Código Civil, alegando, en esencia, que el cumplimiento de la garantía asumida por Endesa de mantener las bases de cotización que hubieran resultado aplicables de haber permanecido el demandante en activo, ha devenido imposible desde el momento en que la categoría profesional del actor desapareció en 1995. Los extremos esenciales para centrar el thema decidendi son los siguientes. El demandante, que trabajaba para Endesa como embarcador señalista, cesó en su trabajo el 12-8-1991, acogiéndose al sistema de prejubilaciones acordado el 9-5-1991 entre Endesa y la representación de los trabajadores de conformidad con la resolución de 10-12-1990 de la Delegación del Gobierno en la Explotación del Sistema Eléctrico, que desarrolla la Orden Ministerial de 31-10-1990. En el apartado 3 de la citada resolución se prevé como uno de los conceptos que integran el componente laboral de la compensación a percibir por las empresas, los "Complementos de garantía salarial y cotizaciones adicionales a la Seguridad Social dentro de un plan de prejubilaciones" respecto de los trabajadores que cumplan determinados requisitos "a los que se garantizará el 80% de la retribución salarial bruta de los seis meses anteriores a su incorporación al sistema, actualizándose anualmente". En el mentado acuerdo de 9-5-1991, la empresa se comprometió a garantizar al colectivo de trabajadores que se acogieran al sistema de prejubilación "el mantenimiento de las bases de cotización que hubieran resultado aplicables de haber permanecido en activo, hasta su jubilación definitiva por la Seguridad Social". El accionante, tras causar baja en la empresa, percibió la prestación por desempleo del 13-8-1991 al 12-8-1993 y el subsidio por desempleo del 13-9-1994 al 8-1-2001, fecha en que se jubiló, solicitando la correspondiente prestación por jubilación, cuyo importe se discute. La controversia litigiosa dimana del hecho de que desde 1995 la categoría profesional del demandante (embarcador señalista) ha desaparecido y en los años 1995, 1996 y 1997 no se solicitó la actualización de la base de cotización del convenio especial. El actor solicita que la base reguladora de la prestación de jubilación se calcule, ante la desaparición de su categoría profesional, computando la base de cotización de la categoría inmediatamente inferior a la suya y subsidiariamente que se efectúen las actualizaciones anuales de las bases de cotización en el mismo porcentaje que el de la base mínima del Régimen General. La sentencia de instancia desestima la pretensión principal y estima la subsidiaria.

SEGUNDO.- En este primer motivo de suplicación Endesa alega que se ha producido una imposibilidad sobrevenida de cumplir su compromiso de garantizar el mantenimiento de las bases de cotización que hubieran resultado aplicables de haber permanecido el trabajador en activo, debido a que la categoría profesional del actor desapareció en 1995, alegando que la sentencia de instancia infringe el art. 1184 del Código Civil, que prevé que el deudor quedará liberado de sus obligaciones de hacer cuando la prestación resulte legal o físicamente imposible. En el presente supuesto, en el que Endesa se comprometió a garantizar el mantenimiento de las bases de cotización que hubieran resultado aplicables de haber permanecido el trabajador en activo, la circunstancia de que la categoría profesional del demandante desapareciese posteriormente, no impide ni legal ni físicamente el cumplimiento de la prestación a la que se había obligado, en la medida en que cabe un cumplimiento por equivalente. El problema surge al concretar el alcance de este cumplimiento por equivalente, pero en cualquier caso el mismo impide exonerar de plano al deudor de toda responsabilidad, en perjuicio del trabajador, por una circunstancia ajena al mismo, al existir una posibilidad física y legal de reclamar el cumplimiento por equivalente de la obligación asumida por Endesa, lo que obliga a desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso, formulado con idéntico amparo procesal, se denuncia por Endesa la infracción de las resoluciones de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 5-6-1989, 30-4-1993 y 10-5-1995 y de las Órdenes Ministeriales de 27-1-1997, 29-1-2001 y 18-07-1991 en relación esta última con el convenio especial suscrito por el actor, alegando, en esencia, que desde 1994 el demandante es el único responsable de las cotizaciones al convenio especial. Al respecto basta reiterar la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala nº 8/2003, de 13-1, que examinó un motivo de suplicación análogo al citado, estableciendo lo siguiente: "Al respecto debe tenerse en cuenta, en sede de un recurso extraordinario como es el presente de suplicación, que aquellas resoluciones no son normas jurídicas en sentido propio, es decir, preceptos generales formulados por la autoridad legítima del Estado debidamente sancionados y publicados, por lo que tampoco son "norma sustantiva" habilitante para esta vía de recurso conforme al precepto legal antes nombrado. Sí lo es la disposición adicional 4ª de las dos primeras Órdenes Ministeriales citadas, de desarrollo de las normas de cotización a la Seguridad Social contenidas en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 1997 y 2001, respectivamente, y que con relación a la Cotización en el Régimen Especial de la Minería del Carbón disponen con redacción uniforme, en su apartado 3.2, dedicado a las categorías o especialidades profesionales de nueva creación que no tienen fijada base normalizada en el momento de la suscripción del Convenio especial, que "en los supuestos indicados, la base de cotización, en el momento de suscripción del Convenio especial, será la que resulte de aplicar el procedimiento establecido en el apartado b), número 3, artículo 6, de la Orden de 18 de julio de 1991. La base inicial, así determinada, será sustituida por la base normalizada que, para la categoría o Especialidad profesional, se fije por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales". Pero si lo que se pretende hacer ver en el recurso, a través de la indicada cita reglamentaria, es la inadecuada fijación -al tiempo de suscripción entre el demandado y la Tesorería del Convenio especial a que se refieren estos autos- de la correspondiente base de cotización, resulta claro que, datando dicha suscripción de 1.10.1994 (en el supuesto enjuiciado en la presente litis la suscripción del convenio se llevó a cabo el 13-9-1994), la cita de estas disposiciones, de vigencia posterior, resulta inoperante a los efectos de fundamentar sobre ellas el correspondiente motivo de suplicación. Tampoco puede atribuirse a la sentencia la infracción del artículo 6.4 de la de 18.7.1991 que le atribuye el recurso. Según se dice en el mismo, si el actor no actualizó en el momento de la aparición de su categoría profesional la base de cotización de su Convenio Especial, el único responsable debe ser el mismo. Sin embargo, descargando por completo en el demandante la responsabilidad expresada, omite tal planteamiento la consideración de que, conforme se precisa en el relato de hechos probados de la sentencia, la suscripción del Convenio se había producido en el marco de un plan de prejubilaciones diseñado por la Orden del Ministerio de Industria de 31.10.1990 y asumido por la Oficina de Compensaciones de Energía Eléctrica (OFICO), a la que en definitiva correspondía el abono de las citadas cotizaciones, y en el que el interesado contaba además con la garantía empresarial, explícita en el Acuerdo entre la dirección de ENDESA y la representación de sus trabajadores de 9.5.1991, del «mantenimiento de las bases de cotización que hubieran resultado aplicables de haber permanecido en activo, hasta su jubilación definitiva por la Seguridad Social». Consiguientemente, el argumento carece del suficiente peso exculpatorio." La aplicación de los mentados argumentos al presente motivo de suplicación conduce a su desestimación.

CUARTO.- En el último motivo del recurso formulado por Endesa se denuncia, con idéntico amparo procesal, la infracción de la Orden Ministerial de 31-10-1990 y de la resolución de la Delegación del Gobierno en la Explotación del Sistema Eléctrico de 10-12- 1990 en relación con el acuerdo 4º del plan de prejubilaciones de Endesa de 9-5-1991, así como la vulneración del art. 1281 del Código Civil en relación con el contrato de depósito de 18-10-1991. En primer lugar, respecto de la denuncia de la infracción de la Orden Ministerial de 31-10-1990 y de la resolución de la Delegación del Gobierno en la Explotación del Sistema Eléctrico de 10-12-1990 en relación con el referido acuerdo de 9-5-1991, esta Sala no puede sino reiterar las alegaciones vertidas en la citada sentencia de este Tribunal nº 8/2003 que desestimó un motivo análogo remitiéndose a los argumentos vertidos en relación con el motivo anterior (reproducidos en el fundamento anterior de esta sentencia) y añadió que "no es válida, además, la remisión en bloque a la citada Orden (de 31-10-1990) como supuestamente vulnerada, pues obliga a la Sala, por la indeterminación que lleva consigo, a la construcción "ex officio" del recurso en función tan significativa, dentro del mismo, como es la precisión y elección de la norma que deba entenderse infringida por el pronunciamiento de instancia, mientras que a la comentada resolución administrativa cabe reiterar los anteriores reparos (carencia de eficacia normativa)". Y en segundo lugar, en cuanto al mentado contrato de depósito de 18-10-1991, a juicio de esta Sala la suscripción del mismo no puede infirmar la responsabilidad asumida por Endesa frente al actor, garantizándole el mantenimiento de las bases de cotización como si hubiera permanecido en activo, lo que es exigible con independencia de cualquier otra obligación que pueda corresponder a OFICO o a la correspondiente entidad bancaria, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto por Endesa. Se condena a Endesa al pago de las costas de su recurso (art. 233.1 de la LPL) y a la pérdida del depósito (art. 202.4 de la LPL) y de la consignación prestada (art. 202.1 de la LPL).

Recurso interpuesto por el Abogado del Estado

QUINTO.- En el primer motivo del recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado, formulado al amparo del art. 191.c) de la LPL, se denuncia la infracción del art. 6.4, párrafo 3º de la Orden de 18-7-1991, que prevé que la actualización de la base de cotización durante la vigencia del convenio especial se realice a instancia del interesado, alegando que no le consta que el actor presentase la correspondiente solicitud de actualización. Al respecto basta remitirse a los argumentos vertidos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia. No nos encontramos ante un trabajador que motu proprio decide suscribir un convenio especial, sino que la suscripción del convenio tuvo lugar en el marco de un plan de prejubilaciones basado en la Orden Ministerial de 31-10-1990 y asumida por OFICO, a quien correspondía en definitiva el abono de las cotizaciones, lo que impide descargar en el trabajador la responsabilidad por la infracotización.

SEXTO.- En el siguiente motivo, formulado por el Abogado del Estado con el mismo amparo procesal, se alega que la sentencia de instancia, fundamentada en el art. 126.2 de la LGSS, vulnera la legislación y jurisprudencia en materia de responsabilidad, la cual, según afirma, sólo puede basarse en la concurrencia de dolo o culpa (salvo los supuestos de responsabilidad objetiva previstos en la ley de forma taxativa) que aquí no se da, pues la Administración se limitaba a recibir la información de lo que debía cotizar por el interesado y atendiendo a ello cumplía, no existiendo por tanto negligencia por su parte si la infracotización era debida a lo erróneo de los datos suministrados. Al respecto, esta Sala no puede sino reiterar los argumentos vertidos en la sentencia nº 8/2003 en relación con un motivo de suplicación idéntico: "El motivo es rechazable porque contraviene de igual forma la técnica procesal impuesta por la naturaleza extraordinaria de la suplicación al omitir la invocación de norma jurídica concreta que deba entenderse vulnerada por la sentencia. En cualquier caso, no deja de ser sorprendente el anterior argumento, porque habiéndose fijado por sucesivos Reales Decretos las bases normalizadas de cotización por contingencias comunes correspondientes a las distintas categorías (entre ellas la de enfermero-conductor del demandante) del Régimen de la Minería del Carbón, no es razonable que la propia Administración aduzca como elemento justificador del incumplimiento que le imputa la sentencia el desconocimiento de las cuantías dichas". La aplicación de los citados argumentos al presente motivo conduce a la desestimación de este motivo de suplicación.

SÉPTIMO.- En el último motivo formulado por el Abogado del Estado se aduce, con el mismo amparo procesal, que la sentencia vulnera el artículo 21.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, conforme al cual prescriben a los cuatro años (cinco si se considera la redacción anterior a la modificación del precepto por Ley 55/1999, de 29 de diciembre) la acción para exigir el pago de deudas por cuotas de la Seguridad Social. La pretensión no puede prosperar. La acción ejercitada en la presente litis no está encaminada a exigir una deuda de esa naturaleza, por lo que la cita está fuera de lugar. Se trata de determinar la responsabilidad por infracotización y la acción se refiere al contenido económico de la prestación de jubilación ya reconocida al demandante al haber llegado el mismo a la edad ficticia de 65 años, cuyos efectos se retrotraen al momento del reconocimiento de ese derecho, resultando aquel precepto inoperante, lo que obliga a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado. Se condena a este recurrente al pago de las costas de su recurso (art. 233.1 de la LPL).

Recurso interpuesto por D. Gabriel .

OCTAVO.- En el primer motivo del recurso interpuesto por el actor se interesa, ex art. 191.b) de la LPL, la revisión del hecho probado octavo de la sentencia de instancia, cuyo tenor es el siguiente: "Reclama el demandante que el importe de la base reguladora de su pensión de jubilación se fije en la cantidad de 233.516.- pesetas mensuales consecuente a fijar como bases de cotización durante los años 1995 a 2001 las fijadas en las diferentes Ordenes Ministeriales correspondientes a las normalizadas de la categoría profesional inmediatamente inferior del Grupo III en los términos que detalla en su escrito aportado a los autos (folio 4) cuyo contenido se da aquí por reproducido. Subsidiariamente solicita que se condene a los demandados a abonar una prestación de 196.473.- pesetas mensuales consecuente a cuantificar la base reguladora sobre las bases de cotización actualizadas durante los años 1995 a 2001 en los términos que precisa en su escrito aportado con la demanda (folio 5) cuyo contenido se da aquí por reproducido". Este recurrente pretende que se añada al citado ordinal que su reclamación lo es o bien del importe de la base reguladora de su pensión de jubilación "o en concepto de complemento equivalente al importe de la prestación de jubilación". Por ende, el hecho probado impugnado no recoge ningún extremo fáctico sustantivo relevante para la resolución de la presente litis, limitándose a referirse a las reclamaciones efectuadas por el demandante en la presente litis, tanto la principal como la subsidiaria. Y este recurrente no está de acuerdo con la concreta redacción de este ordinal efectuada por el Juez de lo Social. El motivo no puede prosperar. La mención contenida en los hechos probados de la sentencia de instancia relativa al petitum del actor es más propia de los antecedentes de hecho de la sentencia, sin que esta Sala esté vinculada por la misma, puesto que en punto a la determinación de la pretensión efectivamente formulada por el actor debe estarse a la que resulte del escrito de demanda y del trámite de conclusiones y no a la mención a la misma incluida en los hechos probados, lo que supone que deviene irrelevante la pretensión de modificación del mismo.

NOVENO.- Procede examinar conjuntamente, por su interconexión, los dos últimos motivos del recurso interpuesto por el accionante en los que, al amparo del art. 191.c) de la LPL, se denuncia la infracción de los arts. 82, 83 y 85 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con los arts. 1281, 1282, 1283 y 1284 del Código Civil y la vulneración de la doctrina sentada en las sentencias de esta Sala nº 1/2002 y nº 2/2002, ambas de 14-1-2002, postulando que, al haber desaparecido la categoría profesional que ostentaba el actor, se le reconozca el derecho al percibo de una base reguladora de 233.516 ptas. mensuales correspondiente, según este recurrente, a la categoría profesional inmediatamente inferior a la suya. En primer lugar debe indicarse que las sentencias de este Tribunal citadas por este recurrente no han abordado un supuesto, como el de autos, de desaparición de la categoría profesional del trabajador con posterioridad a la extinción de su contrato de trabajo. Se trata de una posibilidad prevista en la Orden de 27-1-1997 del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, que desarrolla las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, y en las órdenes ministeriales subsiguientes, cuya disposición adicional cuarta, relativa al Régimen Especial de la Minería del Carbón, prevé en su apartado tercero: "En el supuesto de que desaparezca la categoría o especialidad profesional a la que perteneció, en su momento, el trabajador que suscribió el Convenio especial, la base de cotización del Convenio especial podrá ser actualizada de acuerdo con lo establecido en el número 4 del artículo 6 de la Orden de 18 de julio de 1991, por la que se regula el Convenio especial en el sistema de la Seguridad Social, pudiendo incrementarse dicha base, como máximo, en el porcentaje de variación de la base mínima de cotización en el Régimen General. A partir del momento en que vuelva a fijarse la base normalizada de cotización para la categoría, o especialidad profesional correspondiente, al crearse de nuevo, la base de cotización en el Convenio especial será dicha base normalizada, sin perjuicio de lo señalado en la regla segunda". Sentado lo anterior, la desaparición de la categoría profesional del actor nos aboca a una situación en la que la ficción que subyace al compromiso de mantener las bases de cotización que hubieran resultado aplicables de permanecer el trabajador en activo, quiebra. En esta tesitura debe considerarse ajustada a derecho la solución de instancia consistente en actualizar las bases de cotización a partir de la desaparición de la citada categoría profesional con el incremento porcentual de las bases mínimas de cotización al Régimen General, sin que sea dable acoger la pretensión de la actora de acudir a las bases de cotización de una categoría profesional distinta, no prevista, lo que, en tal caso, supondría que con posterioridad a su baja el actor habría cotizado conforme a las bases de dos categorías profesionales diferentes, no pudiendo esta Sala sino concluir que la sentencia de instancia no ha infringido la pluralidad de preceptos del ET y del Código Civil invocados por este recurrente, por lo que procede desestimar este recurso, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación núm. 709 de 2002, ya identificados antes, confirmando la sentencia de instancia. Se condena a Endesa Generación S.A. y al Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras al pago de las costas de sus recursos. Se condena a Endesa Generación S.A. a la pérdida de la consignación y del depósito prestado. Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.