Sentencia Social Nº 118/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5534/2007 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005534/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00118/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Sentencia nº 118/2008

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilmo. Sra.Dª Elena Pérez Pérez

En Madrid, a doce de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 118/2008

En el recurso de suplicación nº 5534/2007, interpuesto por SANTA BARBARA CERVECERIA 2006 SL, representado por el Letrado Dª Concepción Melero López contra la sentencia nº 314/2007 dictada por el Juzgado de lo Social Número 15 de los de Madrid, en autos núm. 576/2007, siendo recurrido Dª Victoria , representado por el Letrado D. Juan Pedro Brobia Varona, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DOÑA Victoria contra SANTA BARBARA CERVECERIA 2006 SL, en reclamación de DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha seis de septiembre de dos mil siete , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dª. Victoria , prestaba servicios para la empresa demandada Santa Barbara de Cervecería 2006 S.L., con antigüedad de 01-02-88, categoría profesional de Auxiliar de Caja y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 777?53 euros.

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se inició en la fecha anteriormente referenciada con la mercantil Miguel Pérez Rodríguez, S.L., en la que con fecha 01-12-03 se subrogó la empresa demandada en este procedimiento.

TERCERO.- La demandante disfrutó excedencia por cuidado de hijos y otros familiares en el período 27-04-94 a 31-10-94, y permaneció en alta en la Seguridad Social hasta el 18-07-96. Con fecha 01-12-96, formalizó contrato de trabajo a tiempo parcial con la primera empleadora después de haberle sido denegada la prestación de Incapacidad Permanente, en cuya cláusula tercera se fijaban las retribuciones, entre otras por el concepto de antigüedad. La fecha de antigüedad que figura en las nóminas de la demandante es la de 01-022-88.

CUARTO.- La actora ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal en los períodos 01-12-04 a 04-05-05; 28-06-05 a 12- 01-06 y 21-03-06 a 31-05-06, habiendo dado lugar el segundo de los períodos indicados a la tramitación de expediente de Incapacidad, en el que con fecha 10-11-06 se dictó sentencia por el Juzgado Social nº 20 de Madrid que declaró a la trabajadora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Auxiliar de Caja, cursándose su baja en la Seguridad Social por la empresa demandada con efectos de 30-11-06.

QUINTO.- Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18-05-07 se revocó la sentencia referenciada en el anterior hecho.

SEXTO.- Con fecha 24-05-07 la demandante se personó en su centro de trabajo a fin de proceder a su reincorporación a su puesto , manifestando la empresa que habían suprimido dicho puesto de trabajo, siendo imposible la reincorporación en ese momento, y que le sería comunicada la decisión que adoptaran. La demandante entregó en esa fecha la sentencia aludida en el hecho probado anterior.

SEPTIMO.- Mediante burofax del viernes 25-05-07, recibido por la empresa el lunes 28, la demandante requería a ésta para que confirmaran por escrito la decisión empresarial de prescindir de sus servicios, pues consideraba que había sido objeto de un despido verbal. Y, con fecha 1-06-07 interpuso demanda de conciliación, cuyo acto se celebró el 18-06-07, con resultado de sin avenencia.

OCTAVO.- Con fecha 05-06-07, y recibido por la actora el viernes día 08-06-07, la demandada contestó al anterior requerimiento en los términos que son de ver entre otros en el documento 5 del ramo de prueba de la parte demandante.

NOVENO.- Con fecha 08-06-07, recibido por la actora el siguiente lunes 11, la demandada notificó a la trabajadora la "modificación funcional de sus condiciones de trabajo" por causas organizativas determinantes de la amortización del puesto de trabajo de Cajera. El contenido de esta comunicación, al figurar como documentos 7 y 8 de la parte demandante entre otros, se tiene aquí igualmente por reproducido.

DECIMO.- La actora interpuso demanda de conciliación por el concepto de resolución del contrato de trabajo por voluntad del trabajador el día 20-06-07, celebrándose el preceptivo acto con resultado de sin avenencia.

UNDECIMO.- Con fecha 11-06-07 la empresa cursó el alta de la trabajadora en la Seguridad Social de fecha 24-05-07, siendo dada de alta el 11-06-07 por fuera de plazo.

DUODECIMO.- La demandada el 21-06-07 dio orden de transferencia a la cuenta de la actora de la nómina correspondiente al período 24 a 31 de mayo 2007, habiendo transferido junto con las retribuciones del resto de personal las correspondientes a la demandante de las mensualidades de junio, paga extraordinaria y julio.

DECIMOTERCERO.- Presentada demanda por despido, la demandada recibió el auto de citación el 28-06-07 , siéndole notificado el auto en el que se acordaba la acumulación de la demanda de extinción de contrato el 16-07-07.

DECIMOCUARTO.- Mediante burofax de 23-07-07 la demandada requirió a la actora a fin de que se reincorporara de forma inmediata a su puesto de trabajo bajo advertencia de despido disciplinario, siendo recepcionado y contestado por ésta última el 26-07-07, en los términos que son de ver en el documento número 12 de su ramo de prueba, recibido por la empresa el siguiente día.

DECIMOQUINTO.- Con fecha 31-07-07 la empresa expidió burofax a la trabajadora comunicándole su despido disciplinario con efectos desde esa fecha.

DECIMOSEXTO.- La demandada en mayo 2007 cotizó a la Seguridad Social por un total de 61 trabajadores, y de 63 y 73 respectivamente en junio y julio 2007, entre los cuales se encuentra la actora.

DECIMOSEPTIMO.- En el mes de diciembre 2006 en la demandada se emitió un Informe sobre el puesto de trabajo de Cajera, notificándose por aquélla al Comité de empresa el día 26-05-07 los acuerdos de cambio de categoría alcanzados con dos trabajadoras con la categoría de Cajera, y el 08-06-07 la comunicación dirigida a la actora en el hecho noveno anterior.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Estimo la demandas formuladas por Dª. Victoria , frente a la empresa SANTA BARBARA DE CERVECERIA 2006 S.L., y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el 24-05-07, así como la extinción del contrato de trabajo que unía a las partes con efectos desde esta sentencia por voluntad del trabajador, y condeno en consecuencia a la demandada a que abone a la actora en concepto de indemnización la cantidad de 22.859?12 euros, así como los salarios de tramitación del período 1 de agosto a 6 de septiembre de 2007, a razón de 777,53 euros brutos mensuales prorrateados, ascendentes a 933?04 euros.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por SANTA BARBARA CERVECERÍA 2006 S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia ha estimado las dos demandas acumuladas en las que la trabajadora demandante ha ejercitado sendas acciones por despido (la primera) y por resolución de contrato después.

Disconforme, la empresa demandada ha formulado el presente recurso de suplicación en el que plantea siete motivos fundados en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y otros seis de censura jurídica, al amparo del apartado c) del mismo artículo.

En el motivo inicial, se pretende una revisión del hecho probado octavo, para añadirle un párrafo final con el siguiente texto:

"En el que se manifestaba textualmente no es nuestra intención proceder a su despido."

Aunque el añadido propuesto no es totalmente necesario, puesto que está recogido por remisión en la versión judicial, no resulta del todo inútil su inclusión para la mejor e inmediata compresión de los hechos objeto de enjuiciamiento.

También, y por la misma razón, debe aceptarse, la adición que se propone en el motivo segundo, que, como consecuencia, quedará redactado del modo que sigue:

"Con fecha 8-6-07, recibido por la actora el siguiente lunes 11, la demandada notifico a la trabajadora la "modificación funcional de sus condiciones de trabajo por causas organizativas determinantes de la amortización del puesto de trabajo de cajera, con efectos del día 10 de julio. El contenido de esta comunicación, al figurar como documentos 7 y 8 de la parte demandante entre otros, se tiene aquí igualmente por reproducido."

SEGUNDO. En el motivo tercero del recurso, se postula, para el hecho probado undécimo, la siguiente redacción alternativa:

"Con fecha 11-6-2007 la empresa curso el alta de la trabajadora en la Seguridad Social con efectos de 24-5-2007".

También debe aceptarse la redacción propuesta, porque además de contar con el pertinente respaldo documental, el texto propuesto es más claro que el equivalente en su versión judicial.

No puede aceptarse, en cambio, la inclusión del nuevo hecho probado que se propone en el motivo cuarto, pues el documento en que pretende apoyar ha sido redactado, según parece, por la propia empresa, por lo que no puede considerarse idóneo a los fines pretendidos.

Por basarse en este mismo documento, no pueden aceptarse tampoco la propuesta de revisión que se contiene en el motivo quinto.

Puede aceptarse, en cambio, la adición que se propone al hecho probado tercero, para completar de este modo el siguiente párrafo: "... que en la actualidad era imposible dicha reincorporación al haber prescindido en la empresa de la figura de auxiliar de caja, por lo que una vez tomarán la decisión oportuna se pondrían en contacto con ella".

Así resulta del folio 45 de las actuaciones.

Igualmente, y por lo que resulta de los folios 91 a 97 y 49 a 52, cabe la inclusión en el relato fáctico de un nuevo hecho probado, con la siguiente redacción:

"Que la empresa ha formalizado la amortización del puesto de cajera con efectos de mayo de 2007, una vez finalizadas las obras de mejora y acondicionamiento de los locales".

TERCERO. El primer motivo de censura jurídica planteado por la empresa recurrente se dirige a combatir la desestimación de la excepción que propuso en la instancia de inadecuación de procedimiento.

La razones que expone en el motivo y las infracciones que en el denuncia no son estimables. Si la actora, ya sea con verdadero fundamento o sin él (cuestión que examinaremos más adelante), consideró que había sido objeto de un despido verbal, el procedimiento adecuado para su impugnación no puede ser otro que el procedimiento especial de despido elegido.

CUARTO. En el siguiente motivo, la parte recurrente invoca la aplicación indebida del art. 55.4 y 56 del ET .

En la fundamentación de este motivo la parte recurrente aborda las principales cuestiones que han de resolverse en este proceso, entre ellas, la de si ha existido el hecho del despido verbal en que la actora funda su pretensión.

La Juzgadora de instancia, tras unos razonamientos que a la Sala no han parecido convincentes, ha considerado que tal despido debía considerarse probado; la base de su razonamiento parece descansar en su impresión de que, cuando la trabajadora solicitó su reincorporación a su puesto de trabajo, tras serle revocada la inicial declaración judicial de invalidez, la intención de la empresa fue la de prescindir de la trabajadora.

Pero tal impresión y la de la trabajadora en el mismo sentido, no responde a una realidad objetiva, suficientemente probada. Al contrario, a la vista de las comunicaciones cruzadas entre las partes, y en particular del contenido de los burofaxes que la empresa remitió a la trabajadora (antes de proceder el 31 de julio de 2007 a su despido disciplinario) no cabe extraer que la empresa procediera a resolver unilateralmente el contrato de trabajo: al contrario; en todas esas comunicaciones resulta indudable que la empresa daba por subsistente el vinculo laboral y así se lo hacía saber con toda claridad la trabajadora demandante.

En consecuencia, el hecho constitutivo básico de la pretensión actora, esto es, el hecho de que fuese despedida verbalmente el 24 de mayo de 2007 ha de considerarse que no ha quedado en absoluto probado.

Por el contrario, la impresión que obtiene la Sala, tras analizar los hechos enjuiciados y su sucesión cronológica, es que la actora consideró más favorable a su interés la posibilidad del alcanzar la extinción indemnizada de su contrato que la de incorporarse a la empresa, como lo prueba que no atendiese la invitación a reincorporarse al trabajo que la empresa le ofreció formalmente y por escrito en su burofax de 23 de julio de 2007.

Por lo expuesto, la demanda de despido no puede ser estimada.

QUINTO. En los motivos tercero y cuarto del bloque dirigido al examen del Derecho aplicado, la empresa, en relación con la demanda de resolución de contrato, acumulada a la anterior de despido, invoca la vulneración del art. 50.1.a) del ET , en relación con el art. 4.2.b) y 23 del mismo cuerpo legal.

Antes de examinar las infracciones denunciadas, conviene tener presente que la demanda de despido se presentó por la actora el 20 de junio de 2007, mientras que la de resolución de contrato ex art. 50.1.a) del ET , por modificación substancial de sus condiciones de trabajo, fue presentada después, en concreto, el día 4 del mes siguiente.

La primera consideración que suscita la acumulación de los autos sobre resolución de contrato a los de despido, es la discutible posibilidad lógica y jurídica de que se mantenga la acción de resolución de trabajo una vez que el demandante estima producida la extinción de su contrato de trabajo a consecuencia del despido y ha accionado frente al mismo.

Con respecto a esta primera cuestión, ha de señalarse que tradicionalmente se ha venido considerando que si la relación laboral se encontrase extinguida por el despido del trabajador, este no podría ejercitar la acción de resolución del contrato. Este mismo criterio es el que debe mantenerse en el supuesto de autos, pues la acción de resolución de contrato ex art. 50 del ET exige como premisa previa, insoslayable, que la relación laboral entre partes se encuentre subsistente, lo que no ocurre si la empresa hubiera extinguido tal relación mediante despido.

Aún que se admitiera hipotéticamente que la trabajadora conservaba la acción de resolución de contrato en el momento de ejercitarla, la Sala considera que el hecho en que se funda esta pretensión, esto es, que la empresa comunicase a la actora una decisión que, a juicio de la interesada, suponía una modificación perjudicial de sus condiciones de trabajo, este hecho carece de entidad para justificar la resolución indemnizada del contrato, sobre cuando el trabajador no presta servicios para la empresa.

Y es que, aun en el supuesto de una relación de trabajo viva y que la demandante estuviese prestando servicios para la empresa, la decisión empresarial de modificar alguna de las condiciones de trabajo, facultaría a la trabajadora para impugnar esta modificación unilateral y que se declare su falta de justificación, pero dicha decisión, susceptible de ser impugnada, no es por sí misma causa de resolución del contrato ni para que el trabajador no asista al trabajo, salvo que concurran circunstancias excepcionales y graves que hagan inexigible la continuidad en la prestación de servicios por poner en presumible peligro su integridad física o psíquica, lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado.

En consecuencia, no procede estimar tampoco la demanda de resolución de contrato acumulada a la de despido, por lo que, sin necesidad de examinar los restantes motivos del recurso -ya planteados con carácter subsidiario o cautelar, procede la estimación de recurso de la empresa, a la que debemos absolver y absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra en las demandas acumuladas.

Según disponen los arts. 201 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede asimismo acordar la devolución del depósito constituido para recurrir y de la consignación efectuada, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Con estimación del recurso interpuesto por la Letrada doña Concepción Melero López, en representación de la empresa Santa Bárbara Cervecería 2006, S.L., revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 15 de los de Madrid con fecha de 6 de septiembre de 2006, en el procedimiento 576/07, seguido a instancia de doña Victoria contra la empresa recurrente, a la que absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra en las demandas sobre despido y resolución de contrato acumuladas en este proceso. Sin costas.

Una vez que sea firme esta sentencia, devuélvase el depósito constituido para recurrir y la consignación efectuada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000055342007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.