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Última revisión
25/02/2009
Sentencia Social Nº 118/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 28/2009 de 25 de Febrero de 2009
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Orden: Social
Fecha: 25 de Febrero de 2009
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GARCIA ALVAREZ, MARIA ROSARIO
Nº de sentencia: 118/2009
Núm. Cendoj: 28079340022009100079
Encabezamiento
RSU 0000028/2009
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2
MADRID
SENTENCIA: 00118/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 34 4 2009 0031300, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0000028/2009-L
Materia: DERECHOS
Recurrente/s: Macarena
Recurrido/s: HOSPITAL DE FUENLABRADA CAM
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MÓSTOLES de DEMANDA 0000208/2008
Sentencia número:118/09 L
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
MANUEL RUIZ PONTONES
CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ
En MADRID a 25 de febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACIÓN 0000028/2009-L, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ENCARNACIÓN GUERRERO VAQUERO, en nombre y representación de Macarena , contra la sentencia de fecha 7-7-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de MÓSTOLES en sus autos número DEMANDA 0000208/2008, seguidos a instancia de Macarena frente a HOSPITAL DE FUENLABRADA CAM, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID (SERVICIOS JURÍDICOS), en reclamación por DERECHOS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
1) La parte actora Dª. Macarena participó en un proceso de selección para personal laboral fijo convocado por el Ente Público HOSPITAL DE FUENLABRADA en virtud de Resolución de 13-11-06 (BOCAM 22-11-06), resultando seleccionada en el mismo para el puesto de auxiliar administrativo con la categoría profesional de Técnico Medio No Sanitario.
2) En fecha 22-10-07, la actora eligió como plaza provisional la Unidad de Gestión de Pacientes, con un turno de mañana, de lunes a viernes (de 8 a 15h), siendo el código interno AADSDM15, y teniendo lugar la incorporación el 1 de noviembre de 2007 .
3) El día 30-10-07 la actora notifica a la entidad demandada que: "opta por permanecer en la plaza que ostenta de auxiliar administrativo de la Consejería de Cultura y Turismo de la CCAA de Madrid", pasando en consecuencia a la situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad en la categoría laboral de Técnico Medio No Sanitario...".
4) La demandante presta sus servicios como auxiliar administrativo interino en la Consejería de Cultura y Turismo desde el 4 de noviembre de 2002, estando actualmente prestando servicios en dicha entidad y sin que en ningún momento haya solicitado la suspensión de dicho contrato.
5) La entidad demandada no llegó a firmar el contrato laboral de la actora en ningún momento, al no haberse incorporado a su puesto de trabajo el día 1 de noviembre de 2007.
6) Por Resolución de 12-11-07 del Gerente del Hospital demandado se acuerda no reconocer a la actora en situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad, entendiendo que renuncia a su puesto de trabajo.
7) En las Bases reguladoras del proceso de selección referido consta lo siguiente:
En el apartado 2 de la 12ª base reguladora se establece: "la contratación del personal laboral fijo se realizará bajo la modalidad de contrato laboral indefinido desde el primer día, con el periodo de prueba que se establece en el ente público Hospital de Fuenlabrada".
En el apartado 5 último párrafo de la 12ª base reguladora se establece: "Una vez citado el candidato para la firma del contrato de trabajo, deberá suscribir el mismo y realizar la efectiva incorporación al puesto, de no ser así se entenderá que renuncia al puesto de trabajo".
8) En el art. 31 del Convenio Colectivo del Ente Público Hospital de Fuenlabrada (BOCAM 30-1-06 ) se regula la adquisición y pérdida de la condición de personal laboral fijo, estableciendo en la condición de personal laboral fijo se adquiere: "c) Incorporación efectiva al puesto de trabajo con la consiguiente superación del periodo de prueba".
Además, se pierde dicha condición: "a) por no incorporación al puesto de trabajo imputable al interesado, no mediando causas debidamente justificadas".
El art. 57,5 de dicho Convenio regula la excedencia por prestar servicios en el sector público del modo siguiente: "los trabajadores laborales fijos del Ente Público Hospital de Fuenlabrada que quieran prestar servicios en organismos públicos y no les corresponda quedar en otra situación, deberán solicitar el paso a excedencia por prestar servicios en el sector público. A tal efecto no será exigido plazo mínimo de antigüedad ni de duración mínima de la excedencia".
9) Se agotó la vía previa administrativa.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimando totalmente la demanda de derechos interpuesta por Dª. Macarena debo absolver y absuelvo al HOSPITAL DE FUENLABRADA de todos los pedimentos de la misma".
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9-1-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11-2-09 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO: No se combate en el recurso el relato de hechos probados, alcanzando así la condición de inalterable por expresamente consentido. Desde esta perspectiva, se ha de analizar el único motivo de recurso que se formula, por el cauce del apartado c) del art. 191 de la LPL .
Alega el recurrente que el Hospital de Fuenlabrada se configura como una entidad de Derecho Público, según lo establecido en el Decreto 196/2002 por el que se aprueban sus Estatutos, por lo que está sometido a la
Argumenta que la actora por escrito de 30 de octubre de 2008, tras superar el correspondiente proceso selectivo, notificó su condición de funcionaria interina en la Consejería de Cultura y Turismo de la CAM, optando por permanecer en este puesto y, por tanto, pasando a la situación de excedencia por incompatibilidad en el puesto que se le había asignado en el Hospital de Fuenlabrada, dando así cumplimiento a lo establecido en el art. 13.1 del RD 598/1985 de 30 de abril que establece que "en la diligencia de la toma de posesión o en el acto de la firma del contrato del personal sujeto al ámbito de aplicación de este Real decreto, deberá hacerse constar la manifestación (...) si el interesado viniere desempeñando ya otro puesto de actividad en el sector público se deberá proceder en la forma que determina el art. 10 de la Ley 53/1984 ", el cual establece que "quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando, habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión".
Conforme a estas normas, entiende que la actora ejerció su derecho a optar por la permanencia en el puesto de trabajo que ocupaba de forma interina en la Consejería de Cultura y Turismo en el momento de la firma del contrato, que efectivamente firmó, lo que no hizo la empresa.
SEGUNDO: La condición de personal laboral fijo se adquiere conforme al Convenio Colectivo del Hospital demandado (art. 31 ) por la incorporación efectiva al puesto de trabajo con la consiguiente superación del período de prueba, no mediando causas debidamente justificadas. Entiende el recurrente que en el presente caso, concurre una causa justificada, cual es la opción por un trabajo en un organismo público con carácter interino.
Frente a ello se sostiene tanto en la impugnación del recurso como en la sentencia recurrida que el art. 57.5 del Convenio regula la solicitud de excedencia por parte de los trabajadores laborales fijos, lo que implica que para poder solicitar la excedencia se ha de ostentar aquélla condición, la cual solo se adquiere incorporándose al puesto y superando el período de prueba, momento tras el cual, y solo entonces, se es trabajador fijo.
La Sala, sin embargo, discrepa de este planteamiento. En primer lugar, porque a la actora le es de aplicación la normativa sobre incompatibilidades que cita en su escrito de recurso, no existiendo duda sobre ello a la vista del ámbito de aplicación tanto de la Ley 53/1984 como del RD 598/1985 , como del texto del propio Convenio conforme antes se ha transcrito.
En segundo término, porque si bien es cierto que la actora no se incorporó al trabajo, no lo es menos que en el acto de la firma del contrato efectuó la manifestación a que se refiere el art. 13.1 del RD 598/1985 , optando por el puesto de trabajo que interinamente venía desempeñando.
Por otro lado, la incorporación al puesto del Hospital de Fuenlabrada no era posible, pues ello hubiera implicado el cese en el puesto de funcionaria interina, desapareciendo de esta forma la incompatibilidad y resultando innecesaria la figura de la excedencia por esta causa.
Finalmente, tampoco se acepta que para adquirir la condición de fija sea precisa la incorporación al puesto de trabajo y la superación del período de prueba, proceso tras el cual y solo entonces se puede solicitar la excedencia. Como hemos dicho, porque existe una justa causa para la no incorporación, cual es el desempeño de otro puesto en el sector público de naturaleza incompatible. Y, lo que es igualmente decisivo, porque la condición de personal fijo se adquiere desde el mismo momento de la superación del proceso de selección y de la incorporación al puesto (o concurrencia de causa justificada que lo impida), sin perjuicio de que el contrato sea rescindible por la no superación del período de prueba. Entender lo contrario sería como aceptar que los contratos indefinidos no son tales hasta que se ha superado el período de prueba. Tales contratos son indefinidos, al igual que es fija la relación de la trabajadora, sin perjuicio de que ambas relaciones queden sujetas durante un determinado período a la posibilidad de extinción por la no superación del período de prueba pactado, lo que no desvirtúa que hasta ese momento se haya estado ligado a la empresa por un contrato indefinido o, en el caso de la actora, por una relación laboral fija.
Finalmente, no puede obviarse que el derecho a la excedencia se ejercita sobre la plaza de personal laboral fijo del Hospital de Fuenlabrada, y no sobre la plaza de funcionaria interina que venía desempeñando. Es aquella, la primera, la que le otorga derechos adquiridos derivados de la superación del proceso de selección que no pueden ser desconocidos por medio de la extinción del contrato o declarando que se ha producido una renuncia al puesto de trabajo. Ante la solicitud de la demandante, solo cabe acceder a la suspensión de la relación hasta el momento en el que la actora solicite la reincorporación, siendo entonces cuando debe superar, en su caso, el proceso de prueba.
Se revoca, por lo expuesto, la sentencia, que ha incurrido en las infracciones denunciadas.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Estimando el recurso de suplicación formulado por DÑA. Macarena contra la sentencia nº 226/08 de fecha 7 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Móstoles en autos 208/08 seguidos a su instancia contra el HOSPITAL DE FUENLABRADA, debemos revocar y revocamos la citada resolución y estimando la demanda, reconocemos a la actora el derecho a ser declarada en situación de excedencia por incompatibilidad en la categoría profesional de Técnico Medio No Sanitario en el Ente Público Hospital de Fuenlabrada, permaneciendo en esta situación de excedencia mientras persista la causa que la motiva, que es la ocupación del puesto de Auxiliar Administrativo en la Consejería de Cultura y Turismo de la Comunidad de Madrid, condenando a la citada Comunidad a estar y pasar por la anterior declaración.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 282700000028/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.