Sentencia Social Nº 118/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5777/2008 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005777/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00118/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 118/2009

Ilma. Sra. Doña Begoña Hernani Fernández

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilma. Sr. Doña Concepción Ureste García

En Madrid, a diez de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 118/2009

En el recurso de suplicación nº 5777/2008, interpuesto por DON Dionisio , representado por el Letrado Doña Mª Ángeles Villanueva Medina contra la sentencia nº 336/2008 dictada por el Juzgado de lo Social Número 32 de los de Madrid, en autos núm. 765/2008, siendo recurrido HERMANOS DE SAN JUAN DE DIOS, representado por el Letrado D. Fco. José Sánchez Pedraza, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DON Dionisio contra HERMANOS DE SAN JUAN DE DIOS, en reclamación de DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha cinco de agosto de dos mil ocho , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Que la parte demandante presta servicios a la demandada desde el 1 de julio de 1982, con categoría profesional Auxiliar de Enfermería, percibiendo un salario de 1.995,98 euros/mes, incluido el prorrateo de las gratificaciones extraordinarias.

SEGUNDO.- La pare actora disfrutó de excedencia por cuidado de hijo menor de 3 años desde el 1/11/2006 hasta el 30/6/2008 y disfrutó de nueva excedencia para atención al cuidado de una familiar desde el 19/4/2007 hasta 14/6/2007.

TERCERO.- El 6/5/2008 la empresa le comunico, mediante escrito que obra unido en autos y se da por reproducido a estos solos efectos, el despido.

CUARTO.- Se reconoció la improcedencia del despido y se ingresó en la cuenta corriente del Juzgado por la empresa la cantidad de 72.011,13 euros en concepto de indemnización.

QUINTO.- La parte actora ha sido representante de los trabajadores en calidad de miembro del Comité de Empresa desde 1995 hasta febrero de 2.007.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Que con estimación de las demanda presentada por Dionisio contra Hermanos de San Juan de Dios, debo DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido del actor, y debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al abono de la cantidad ya consignada en este Juzgado de 72.011,13 euros, sin derecho a salarios de tramitación.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por DON Dionisio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la demandante, que declaró que éste había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa HERMANOS DE SAN JUAN DE DIOS, condenándola a abonar al actor cantidad de 72.011, 13 euros, en concepto de indemnización, sin derecho al abono de los salarios de tramitación, se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.-Mediante el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal segundo, con el objeto de que modifique la fecha en que se dice que el trabajador disfruto de la excedencia por cuidado de hijo, que sería entre el 1 de noviembre de 1996 y 30 de junio de 1998, lo que basa en los documentos obrantes a los folios 38 a 40 de la recurrente y 51 a 54 de la empresa.

Debe accederse a esta pretensión, pues incluso la otra parte admite la existencia de un error material en la consignación de los años en que la referida excedencia tuvo lugar.

TERCERO.- El primer motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que, tanto el primer período de excedencia por cuidado de hijo menor, como el posterior, por cuidado de familiar, deben computarse como tiempo de servicio a efectos de la indemnización por despido.

El artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores , en su redacción posterior a la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de Conciliación de la vida familiar y laboral, reconoce el derecho de los trabajadores a un período de excedencia no superior a tres años para el cuidado de cada hijo, señalando que el período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad manteniendo incluso el derecho a asistencia a cursos de formación profesional. Durante el primer año, situación en la que se encuentra la actora, que permaneció en excedencia nueve meses, tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo.

Aunque es cierto que la sentencia del TS de 26 de septiembre de 2001 , rechazo en un supuesto de excedencia forzosa para el desempeño de cargo público, computar a efectos de fijar la indemnización por despido el periodo en que el trabajador permaneció en esta situación, por entender que "una cosa es el derecho al cómputo de la antigüedad en la excedencia forzosa, y otra la determinación del tiempo de servicios en la empresa a efectos del artículo 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , en el supuesto que ahora se examina, se trata de una excedencia para cuidado de hijo menor y la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2002 recoge que "Como es sabido, la ampliación del derecho de excedencia para el cuidado de un hijo, la reserva del puesto de trabajo y el cómputo de ese tiempo a efectos de antigüedad fueron mejoras legales introducidas por la Ley 3/1989, de 3 de marzo, por la que se amplió a dieciséis semanas el permiso por maternidad y se establecieron medidas para favorecer la Igualdad de trato de la mujer en el trabajo. La redacción vigente del precepto se ha producido por medio de las modificaciones introducidas por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que a su vez contemplaba la transposición de la Directiva 92/85 CEE y particularmente en lo que aquí importa, la 96/34 / CE del Consejo, de 3 de junio de 1996 , relativa al acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES.

Aunque el reconocimiento del tiempo de esta excedencia a efectos de antigüedad procedía, como se ha dicho, de redacciones anteriores del número 3 del artículo 46 del Estatuto de los trabajadores, la finalidad de la modificación normativa, que viene a ampliar y completar la situación anterior, es, como se pone de relieve en el preámbulo del referido acuerdo marco, entre otras, "la de reconocer que una verdadera política de igualdad de oportunidades presupone una estrategia global e integrada que permita organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad, así como una vuelta más fácil a la vida profesional, y toma nota del importante papel de los interlocutores sociales en este ámbito y en la oferta a hombres y mujeres de una posibilidad de conciliar responsabilidades profesionales y obligaciones familiares". Finalidad de la norma que se inserta de manera natural en el ámbito más amplio de los artículos 39.1 y 14 de la Constitución Española, como se dice en la exposición de motivos de la Ley 39/1999 .

Desde esta perspectiva, la norma establece un derecho para el trabajador excedente para el cuidado de un hijo que se incorpora a su relación de trabajo y que consiste en que el tiempo que pase en ella se ha de entender que produce efectos equivalentes a la permanencia real en la empresa, con proyección por tanto en la antigüedad. No cabe entender que la norma estatutaria admita que ese reconocimiento de antigüedad lo sea a los solos efectos de acumulación del tiempo de trabajo a que se refiere el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores , al no contener distinción alguna, y no producirlos en otros insitos en el propio concepto como es el "premio de antigüedad".

Por otra parte, esa interpretación se compagina perfectamente con lo que es la voluntad del legislador a que antes se ha hecho mención, el llevar a cabo esta regulación con la intención de facilitar todo lo posible la conciliación de la vida familiar con el trabajo, tratando de eliminar cualquier distanciamiento entre la situación de trabajador en activo y de aquél que disfruta de la excedencia para el cuidado de un hijo. Cualquier diferencia de trato en materia de cómputo del tiempo entre estos trabajadores y los que permanecen en activo en la misma empresa constituiría indudablemente un elemento disuasorio para el operario que pretendiera acogerse a esa situación de excedencia, al saber que durante ese tiempo, dejaría de devengar determinados derechos, como el que aquí se discute, lo que en definitiva supone un alejamiento entre la norma y el cumplimiento de su verdadero fin.", por lo que si aplicamos el criterio mencionado al supuesto de autos habrán de tenerse en cuenta los periodos que estuvo el trabajador en situación de excedencia para fijar la indemnización por despido y consecuentemente su importe se debe fijar en 77.593, 72 euros.

SEGUNDO.- El otro motivo del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 56. 2 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende en síntesis la recurrente que al no haber consignado el importe correcto de la indemnización que correspondía al trabajador se habrían devengado salarios de tramitación.

El Tribunal Supremo en sentencia de 26 de diciembre de 2005 afirma que "Una interpretación excesivamente rigorista y cerrada del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación, supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones, particularmente cuando al trabajador no le pareciera oportuno zanjar la controversia en vía conciliatoria, para lo que bastaría su desacuerdo con el salario que sirve de módulo a la consignación. El criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, y cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación y en ese sentido se califica el cometido en este caso por el demandado, desde el momento en que no eran pacíficas las posturas de demandante y demandado sobre los elementos que configuran la indemnización y los salarios de tramitación, referidos a la antigüedad en la prestación de servicios y al importe del salario".

En el presente caso no puede aceptarse que la conducta de la empresa adolezca de mala fe, pues a la conclusión a la que se ha llegado por este Tribunal, no se deriva directamente los preceptos del Estatuto de los Trabajadores, habiendo el Tribunal Supremo llegado a una conclusión contraria en otros supuestos de excedencia forzosa, sino que se atiende a una interpretación finalista de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , por lo que debe rechazarse que se hayan devengado salarios de tramitación, aunque la consignación no fuera la correcta.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por el trabajador D. Dionisio y en consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 32 de los de Madrid, el día 5 de agosto de 2008 , en el procedimiento n º 765/2008, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de estimación en parte de la demanda formulada por el trabajador, declarando la improcedencia del despido disciplinario, con derecho al percibo de una indemnización de 77.593, 72 euros, condenando a la empresa demandada a abonar la diferencia entre la referida cantidad y la suma de 70.011, 13 euros satisfecha, sin abono de salarios de tramitación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000057772008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día veintitrés de febrero de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.