Sentencia Social Nº 118/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4149/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004149/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00118/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 4149/09

Sentencia nº 118/10-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 4149/09 interpuesto por Dña. Marisa , asistida por la Letrada Dña. Raquel Medina Huertas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, en los autos nº 1552/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1552/08 del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Marisa , contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Absoluta o Total, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veintiuno de abril de dos mil nueve en los términos siguientes:

Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dña. Marisa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S.) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.).-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.Dña Marisa , afiliada a la Seguridad Social conn° NUM000 , fecha de nacimiento 15.1.1974, solicitó la declaración de Incapacidad Permanente siendo su profesión habitual Auxiliar Administrativo. Se le deniega por resolución de 3.10.2003. Por sentencia del Juzgado de lo Social n° 17, de 21 de mayo de 2004 , se reconoció la Incapacidad Permanente Total en base a las siguientes lesiones: "Hernia discal L4-L5 operada, recidiva de la hernia discal. Distimia, trastorno límite de la personalidad. Anquilosis de rodilla derecha por artritis séptica. Síndrome de Bartter. Fibromialgia. Limitada para sobrecargas lumbares, actividades que requieran flexiones lumbares frecuentes o completas, deambulación moderada y actividades de elevado riesgo para la trabajadora o para terceros" (folio 208). La sentencia es revocada por el Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO. La actora es examinada por el médico evaluador; se emite dictamen en fecha 24 de abril de 2008 y se deniega la Incapacidad Permanente por resolución de 11.6.2008.

TERCERO. En esta fecha, la actora padecía las siguientes lesiones: "Distimia. Trastorno límite de personalidad. Fibromialgia sin afectación dinámica. Cefalea crónica, diagnosticada en marzo 2008. Hernia discal L4-LSM QX 2002. Síndrome de Bartter, diagnosticado en 1995, estable con el tto. Anquilosis de rodilla de 60 D flexión" (folio 278).

CUARTO. La profesión es oficial 3ª Electrónica y se deniega la Incapacidad Permanente.

QUINTO. Si prospera la acción, la base reguladora es de 816,20 euros y la fecha de efectos 10.6.2008.

SEXTO. Por resolución de la Comunidad de Madrid, se reconoce el grado de minusvalía del 69% en base a:

"1°. Limitación funcional en miembro inferior por artropatía asociada a infección de etiología infecciosa.

2°. Trastorno mental por trastorno límite de la personalidad.

3°. Limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral.

4°. Trastorno de la afectividad por trastorno distímico de etiología psicógena.

5°. Discapacidad del sistema osteoarticular por síndrome álgico de etiología idiopática.

6°. Enferm. del sistema endocrino-metabólico por hiperaldosteronismo". (Folio 340)

SEPTIMO. Consta expediente.

OCTAVO. Comparecen las partes.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dña. Marisa , asistida por la Letrada Dña. Raquel Medina Huertas, no siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación la parte actora articulando en primer lugar, y por el cauce del artículo 191.b) de la LPL , un motivo fáctico a fin de que se adicione al hecho probado 3º como padecimientos el "Síndrome de fatiga crónica", lo que es pertinente al aparecer diagnosticado en el informe de la Unidad del Dolor del Hospital Puerta de Hierro de Madrid (folio 374) y en los informes obrantes a los folios 286 y siguientes, 377 y 364, aparte del informe pericial del perito de parte (folios 353 y siguientes), así como "Discopatía en L3-L4 con protusión discal. Espondiloartritis", lo que también se desprende de las pericias que se citan (folios 353, 361, 364 y 375).-

SEGUNDO.- Ya por el cauce jurídico de impugnación se denuncia la infracción de los artículos 136 y 137 de la LGSS por entender que el cuadro patológico justifica la declaración de IPA o subsidiariamente IP Total para su profesión habitual de Oficial de 3ª electrónica (hecho probado 4º). Y el motivo ha de acogerse parte.

La situación patológica de la actora no justifica la IPA.

La incapacidad permanente absoluta es interpretada por la jurisprudencia ( SSTS Sala Social de 15-12-88 RJ 1988, 96341, 13-6-89 (RJ 1984,4576) y 23-2-90 (RJ 1990, 1219 ) como la perdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación rendimiento o eficacia "fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. La prestación del trabajo, dice la STS de 3-2 86 ( RJ 1986, 698 ), por liviano que sea, incluso el sedentario, solo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permaneciendo en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física, sin que sea pensable que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de atención, deducciones y diligencias que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se de un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario".

Nuestra jurisprudencia pues más que proporcionarnos el concepto de profesión, en general, al que se remite la norma como referente de la incapacidad permanente en grado de absoluto, nos da las 1 ~ pautas para fijar la capacidad mínima que exige la prestación de trabajo. La incapacidad absoluta se equipara así a esta capacidad mínima que supone capacidad para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA.

En el presente caso esta capacidad residual de efectuar cometidos sedentarios o burocráticos no la cuestionan las patologías acreditadas. Ahora bien, el cometido habitual de la actora no es precisamente burocrático o sedentario pues conlleva el transporte y reparación de maquinaria informática, y aunque ello no exija coger grandes pesos o realizar grandes esfuerzos, en absoluto es un cometido sedentario y difícilmente puede realizarlo con idónea productividad la actora a la vista de su situación psicosomática.

Procede por ello declarar a la actora en IP Total.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos, en parte, el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Marisa , asistida por la Letrada Dña. Raquel Medina Huertas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, de fecha veintiuno de abril de dos mil nueve , en autos nº 1552/08, en virtud de demanda formulada por Dña. Marisa , contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Absoluta o Total, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia de instancia y, estimando en parte la demanda, declaramos a la actora en la situación constitutiva de IP Total para su profesión habitual, con derecho a una pensión vitalicia en cuantía inicial del 55% de la base reguladora de 816'20 Euros y efectos de 10-6-08, condenando al INSS y a la TGSS a pagársela con las revalorizaciones de aplicación. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-4149-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-