Sentencia Social Nº 118/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5967/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0005967/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00118/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)

N.I.G:28079 34 4 2011 0050481,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005967 /2011

Materia:OTROS DESPIDOS

Recurrente/s:Romulo , RANDSTAD EMPLEO ETT SA RANDSTAD

Recurrido/s:Romulo , RANDSTAD EMPLEO ETT SA RANDSTAD , SMURFIT KAPPA ESPAÑA SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 16 de MADRID de DEMANDA 0001516 /2010

Sentencia número:

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a veintidós de Febrero de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005967 /2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FERNANDO VALDÉS-HEVIA, en nombre y representación de RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., contra la sentencia de fecha 4 DE ABRIL 2011 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 016 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001516 /2010, seguidos a instancia de D. Romulo frente a RECURRENTE y SMURFIT ESPAÑA, S.A., parte demandada, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- EL actor D. Romulo los siguientes contratos:

1) Contrato de duración determinada por circunstancias de

la producción en fecha 27 de junio de 2005 siendo la empresa contratada RANDSTAD EMPLEO ETT S.A. por la empresa donde se prestaban los servicios SMURFIT-KAPPA ESPAÑA S.A. como empresa usuaria y en virtud de contrato de puesta a disposición (folio 172) con categoría de Oficial de Tercera siendo la causa de contrato la acumulación de horas en WARP en la sección de acabados durante el período vacacional, julio 2005.

Dicho contrato resulta extinguido causando baja el trabajador en Seguridad Social en fecha 13-9-2005, folio 103 de lo actuado.

2) Contrato de duración determinada por concentración de la producción en fecha 19-9-2005 siendo la empresa contratante RANDSTAD EMPLEO ETT S.A. y la empresa donde se prestan servicios SMURFIT KAPPA ESPAÑA como empresa usuaria y en virtud de contrato de puesta a disposición (folio 175 actuaciones) con categoría de oficial de 2a en el almacén por exceso de trabajo durante el período vacacional, folio 101 de lo actuado.

Dicho contrato resulta extinguido causando baja el trabajador en Seguridad Social el día 31-10-2005, folio 103.'

SEGUNDO.- El demandante permaneció en situación de desempleo desde el 31-10-2005 hasta el 3-11-2005 (folio 103 de las actuaciones).

TERCERO.- En fecha 3-11-2005 suscribió con la empresa SMURFIT ESPAÑA S.A. contrato de trabajo de relevo por jubilación parcial de D. Enrique cuya duración se extiende desde el 3-11-2005 hasta el 19-9-2010 habiendo sido el puesto de trabajo de conductor de carretilla, profesión, nivel contributivo y grupo profesional/categoría/ nivel Oficial 2ª, nivel 15, grupo de cotización 8, folio 286 y folio 102 que aquí se reproducen.

Siendo tramitada la jubilación parcial en Seguridad Social, folios 283 y 287. EL trabajador Don Enrique causa baja en Seguridad Social por, pasar a situación de jubilación el día 19-9-2010, folio 288.

CUARTO.- La categoría profesional del actor desde el inicio de la relación laboral en virtud del contrato de relevo desde el 3-11- 2005 hasta septiembre de 2003 de Oficial 2ª nivel 15 y grupo de cotización 8, folios 120 a 130 de lo actuado.

Desde octubre 2009 a septiembre de 2010 Oficial de

Flexografía Nivel-calificación 15 grupo de cotización 8,

folios 105 a 119.

La empresa SMURFIT KAPPA ESPAÑA S.A. pertenece al sector de Artes Gráficas, regulada por el Convenio Colectivo de Estatal de Artes Gráficas manipulados de Papel, Editoriales e Industrias Auxiliares 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, folio 143 y ss.

En dicho Convenio Colectivo el Oficial conductor carretilla se incluye el oficial 20 Nivel profesional 20 grupo profesional Almacén Especialista Nivel salarial 15, el oficial de flexografía se incluye en el Nivel profesional -grupo profesional: Flexiografía Nivel salarial 15.

El salario últimamente percibido por el actor asciende a

2.451,16 euros, folios 106. Nómina agosto de 2010.

EL actor es cesado en su puesto de trabajo mediante comunicación escrita de fecha 6-9-2010 para producir efectos desde el 19- 9-2010. Folio 281 de lo actuado.

SEXTO.- EL acto de Conciliación ante El SMAC de Madrid se celebró en fecha 1-1-2010 habiéndose presentado la papeleta demanda el 18-10-2010 finalizando con el resultado de sin avenencia y sin efecto.

SEPTIMO.- La demanda origen de las presentes actuaciones

aparece interpuesta el 5-11-2010.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda interpuesta por D° Romulo contra RANDSRAD EMPLEO E.T.T., S.A. y SMURFIT-KAPPA ESPAÑA, S.A. sobre DESPIDO, absolviendo a las empresas demandadas de cuantas pretensiones contra ellas se dirigían a través del presente litigio'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA -RANDSTAD- tal recurso FUE objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 21 DE NOVIEMBRE DE 2011, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15 DE FEBRERO DE 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia ha desestimado la demanda al considerar que el cese del trabajador unido a la empresa SMURFIT ESPAÑA S.A. por un contrato de relevo no constituye un despido, sino válida extinción contractual.

Disconforme con este pronunciamiento, recurre la parte actora en suplicación formulando un primer motivo que destina a solicitar la revisión de los hechos probados en la forma que a continuación se expone.

Modificación del hecho probado primero, por medio de la adición de un último párrafo con el siguiente contenido:La empresa SMURFIT KAPPA S.A. indica que se contrató al trabajador a través de RANSDTAD ETT para sustituir a trabajadores de la plantilla que estaban de vacaciones, no mencionando el contrato el concreto trabajador sustituido y sin sustento en una acumulación de tareas para esas vacaciones.

No existe obstáculo para aceptar parte de la modificación interesada por cuanto la propia empresa reconoce en el acto del juicio que los contratos temporales suscritos tenían por objeto la sustitución de trabajadores que estaban disfrutando de su período vacacional. Sin embargo, no puede admitirse la referencia a la inexistencia desustento en la acumulación de tareas para las vacaciones al tratarse de una conclusión que implica una valoración jurídica que condiciona el sentido del Fallo.

Modificación del hecho probado cuarto,por medio de la adición de una serie de extremos relativos a los puestos de trabajo ocupados por el actor. Aun admitiendo que de los documentos que se citan en el recurso se deduce que el actor ha trabajado en los puestos que se indica de conductor de carretilla, paletizador, oficial de flexografía ello no desvirtúa lo que se afirma por la juzgadora en los dos primeros párrafos del ordinal cuarto, ni se pone de manifiesto error alguno cometido por la juez de instancia deducido de forma clara y directa de los documentos citados, tratándose más bien de sustituir la redacción judicial en la que se concreta la categoría, el nivel y el grupo de cotización por la redacción judicial que al recurrente interesa, centrada en la designación del puesto de trabajo. En este solo sentido, manteniendo la redacción judicial, puede aceptarse que el actor ha desempeñados distintos puestos de trabajo, pues así se deduce de la prueba que se cita.

Inclusión de un nuevo hecho probado cuatro bis,con sustento en el documento unido al folio 133, pretensión que debe aceptarse por cuanto en el propio escrito se acude a la cita del art. 41 del ET referidos a modificación sustancial de condiciones de trabajo. El texto es el siguiente:La empresa le comunicó al trabajador el 15/09/2008 en base a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, su cambio al turno de mañana en 'MARTIN II' e imperándole a aprender su manejo. Dicho puesto pertenece a la categoría de oficial y grupo profesional de flexografía.

SEGUNDO:En sede de censura jurídica ( apartado c) del art. 191 de la LPL ) se alega la infracción de lo establecido en el art. 12.7 del ET en relación con el art. 56.1 y 2 del ET .

Considera el recurrente que la ausencia de uno solo de los requisitos que se establecen en el art. 12.7 del ET debe llevar a la conclusión de que el contrato de relevo se ha suscrito en fraude de ley. En su opinión el contrato del actor no se celebró para sustituir al relevado ni tiene igual categoría ni grupo profesional añadiendo que en todo caso las tareas de relevado y relevista deben pertenecer a una misma profesión pues si se ocupa al relevista en tareas distintas que requieren otra cualificación o especialización, se está ante una profesión habitual distinta, que es lo que ha acontecido en el presente supuesto.

Continúa argumentando que la equivalencia de nivel retributivo es indiferente y que igualmente se incumple el requisito de acceder desde la situación de desempleo. Finalmente, alega que los contratos temporales suscritos con la ETT codemandada eran fraudulentos y que el contrato ya era indefinido cuando la usuaria acudió al contrato de relevo.

TERCERO:Las SSTS de 6 y 10 de octubre de 2011 dictada en el recurso de casación 4410/10 y 4320/10 señalan lo siguiente:

'...debe recordarse que la pensión de jubilación anticipada, prestación que se enmarca dentro del sistema público de seguridad social, contiene una regulación compleja en la que concurre el solicitante de la pensión menor de 65 años, que mantiene con la empresa un vínculo de contrato a tiempo parcial, la empresa que firma ese contrato y la figura del trabajador relevista.

Elartículo 166 de la LGSS, establece lo siguiente '... 2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en elart. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial ...' con los requisitos que se contiene en la norma y que en el caso que aquí analizamos su acreditación por el trabajador que pretende la jubilación no se discute, teniendo en cuenta que el interesado era menor de 65 años y que por ello resultaba exigible la formalización del contrato de relevo de manera simultánea.

Por su parte, elartículo 12.6 ETdice: '6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en elapartado 2 del art. 166 de la Ley General de la Seguridad Socialy demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, conforme al citado art. 166 , y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad establecida en elart. 161.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social.'.

Y elnúmero 7 a) del art. 12 ETexige que el contrato de relevo que se suscriba de manera simultánea se celebre 'con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada'.

En el mismo sentido, elartículo 10 b) del RD 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, dice que 'b) Para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente'.

Del análisis conjunto de la normativa aplicable se infiere que el derecho a la jubilación parcial del trabajador que reúna los requisitos personales, como la edad, permanencia en la empresa, etc. establecidos en la LGSS como base para el acceso a la pensión, no son suficientes para que de manera automática se materialice ese derecho, sino que se requiere además, mediante acuerdo con la empresa, la suscripción de un contrato a tiempo parcial 'residual' para el trabajador que se pretende jubilar y otra actuación más, también de la empresa, que consiste en contratar a un trabajador mediante la modalidad de 'relevo', a tiempo parcial o completo.

Esta figura complementaria de la jubilación parcial deviene así en un elemento constitutivo de la propia existencia de ese derecho complejo a la jubilación, que se enmarca en una finalidad normativa de que, por un lado, se acceda de forma paulatina a la jubilación y, por otro, que contribuya ese esfuerzo del sistema que permite la jubilación de quien no tiene aún los requisitos para jubilarse en los términos comunes previstos en la propia LGSS, a la creación de empleo o a paliar en la empresas la situación de temporalidad de alguno de sus trabajadores.

Por esa razón, la solicitud que se formule a la Entidad Gestora para el acceso a la jubilación requiere que se complete con todos los pasos, los requisitos para su concesión, y si alguno de ellos no concurre, tal y como afirma en este punto la sentencia recurrida, no cabe entender que exista un derecho subjetivo de quien pretende esta especial modalidad de jubilación, aunque se trate de conducta de tercero, como es el caso de la empresa que comete, voluntariamente o no, irregularidades en la contratación del relevista.

De lo anterior se desprende que en este caso concreto y sobre este punto de contradicción la doctrina que contiene la sentencia recurrida es ajustada a derecho, puesto que negó la existencia de se derecho subjetivo del solicitante desconectado del resto de las exigencias que las normas antes transcritas contienen para que pueda concederse la pensión de jubilación parcial y analizó después el requisito delnúmero 7 a) del artículo 12 ET, interpretándolo en el sentido de que no basta, según la sentencia, con que el relevista esté inscrito como demandante de empleo, sino que será necesario que acredite la situación legal de desempleo que contempla elart. 208 LGSS.

Hay que subrayar de nuevo que, tal y como se ha dicho antes, esta Sala no puede en esta sentencia entrar en la unificación de doctrina referida a ésta última cuestión, la de si la norma ha de interpretarse en el sentido de que el relevista ha de estar 'en situación legal de desempleo' o basta con la 'situación de desempleo' puesto que en éste punto no se aportó sentencia válida de contraste al respeto.

Por eso lo único que se resuelve aquí, en la misma línea de la sentencia recurrida en este punto, es que para la concesión de la pensión de jubilación parcial será necesario que se cumplan todos los requisitos previstos en la normativa antes citada, sin que exista un derecho independiente o aislado por parte del trabajador que quiere acceder a esa modalidad de jubilación, de forma que la existencia de fraude o irregularidades que pueda cometer la empresa en la contratación del relevista podrán impedir la concesión de la prestación del sistema público de seguridad social si ello afecta al cumplimiento de los requisitos legales, sin perjuicio de que el trabajador afectado que ve impedido su acceso a la jubilación parcial por ese motivo pueda formular frente la empresa la correspondiente demanda por los perjuicios que haya podido sufrir por tal motivo.

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos nos lleva a concluir que si el trabajador relevado accedió sin problemas a la pensión de jubilación tal y como consta en el hecho probado tercero, párrafo segundo, ello fue porque se estimó por los organismos correspondientes que la contratación del relevista era correcta y ajustada a la legalidad, no afectando al cumplimiento de los requisitos legales. En este sentido, por tanto, no puede ahora aceptarse como irregularidad el no encontrarse en situación legal de desempleo.

Por otro lado, consta igualmente en los hechos probados que la categoría profesional del actor desde el inicio de la relación laboral en virtud del contrato de relevo ha sido la de oficial 2, nivel 15, grupo de cotización 8, y desde octubre de 2009 al cese oficial de flexografía nivel calificación 15, grupo de cotización 8. Ello evidencia que la contratación del relevista lo fue para ocupar puestos similares entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categorías equivalentes. En este sentido el propio trabajador afirma en el página 14 de su recurso que fue contratado como un trabajador más con funciones como las de cualquier trabajador indefinido lo que evidencia que, efectivamente, dentro de la empresa sustituía al trabajador relevado, resultando a estos efectos indiferente, una vez probada el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional, si el relevista fue en el desarrollo de la relación laboral desplazado en las funciones inicialmente asignadas en el contrato por cuanto se trataría de un supuesto de movilidad o cambios funcionales en el seno de la empresa y contraídos al mismo grupo profesional como se recoge en la sentencia recurrida.

CUARTO:En íntima relación con las irregularidades en la contratación temporal en su día suscrita con la ETT codemandada se sitúa el recurso que esta parte formula en el que, sin combatir el relato de hechos probados, formula un primer motivo destinado a denunciar la infracción de lo establecido en el art. 59.3 del ET así como de las acciones derivadas del art. 43 del ET . En el segundo motivo, insiste en la excepción de falta de legitimación pasiva alegada en la instancia que en su entender debió ser acogida.

La Sala comparte el criterio de la recurrente siguiendo la doctrina contendida en la STS de 4 de julio de 2006 por cuanto si el trabajador cesó el 31 de octubre de 2005 en su relación contractual con la ETT desde esa fecha ha desaparecido la condición de empresario respecto del demandante que pasó a ser contratado por otra empresa que es la que comunica el cese cinco años después y es por el que ahora acciona. A ello cabría añadir que si efectivamente el actor estimaba que la contratación temporal era fraudulenta por inexistencia de la causa o por desajuste a la modalidad temporal elegida, debió plantar esa cuestión a su empleadora en el momento del cese en el año 2005, accionando por despido en el plazo al efecto establecido y no conformándose con la extinción de un contrato temporal para, a continuación, firmar el contrato de relevo con otra empresa.

Desde nuestro punto de vista, la acción para reclamar contra el cese del año 2005 está caducada, no pudiendo ahora cuestionarse la irregularidad de unos contratos temporales que quedaron extinguidos por la entonces empleadora a satisfacción del trabajador. Y si bien puede ser precisa la presencia de la ETT a los solos efectos de determinar la antigüedad para el cálculo de la indemnización que eventualmente hubiera de pagar la empleadora que decide el cese, la falta de legitimación ad causam de la recurrente es obvia, como lo es la imposibilidad de verificar la regularidad de unos contratos temporales extinguidos en el año 2005 por quien ya no actúa como empleadora. Si a ello se añade que las meras irregularidades formales en la contratación temporal, siempre que se acrediten los requisitos de fondo, esto es la concurrencia de la causa de la temporalidad, no transforma el contrato en indefinido, llegamos a la conclusión de que el demandante aun sustituyendo por vacaciones a otros trabajadores, estaba contratado por razones estrictamente temporales, consistentes en una necesidad temporal de la empresa, sin que exista elemento alguno alegado y probado por el actor de que su contratación lo fuera en fraude de ley, no pudiendo olvidarse que la prueba del fraude corresponde al que lo invoca.

Cuanto antecede nos lleva a estimar el recurso formulado por RANDSTAD y desestimar el de igual clase formulado por el trabajador, cuyo cese no se reputa despido.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Romulo y estimando el de igual clase formulado por RANDSTAD EMPLEO ETT S.A. debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución y estimando las excepciones procesales opuestas por la empresa recurrente, se mantienen los pronunciamientos absolutorios de la sentencia de instancia, procediéndose a la devolución del depósito efectuado para recurrir por la empresa. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000596711 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.