Sentencia Social Nº 118/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5299/2012 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.34.4-2012/0056744

Procedimiento Recurso de Suplicación 5299/2012-T

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid 1021/2011

Materia: Resolución de contrato y Despido

Sentencia número: 118/2014

Ilmos. Sres

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. MANUEL RUIZ PONTONES

D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a doce de febrero de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 5299/2012, formalizado por el LETRADO D. JOSE ANTONIO FERNANDEZ RODRIGUEZ en nombre y representación de Dña. Estefanía y la LETRADO Dña. MARIA SOLEDAD JIMENEZ JIMENEZ en nombre y representación de Dña. Rafaela , contra la sentencia de fecha 30 de Marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número 1021/2011, seguidos a instancia de Dña. Estefanía y Dña. Rafaela frente a OESIA NETWORKS SL, en Resolución de contrato y Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Las demandantes han prestado sus servicios para la empresa demandada con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual, conforme a las nóminas de los últimos 12 meses, incluida la retribución variable, que se señala a continuación:

Dª Rafaela desde el 14-2-2002, como Gerente de Control Operacional y salario de 7.754,88 euros.

Dª Estefanía desde el 4-2-86, como Directora Financiera y salario de 8.718,03 euros.

SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 17-3-11 la empresa comunica a Dª Estefanía y a Dª Rafaela que 'Con motivo del actual proceso de revisión de las políticas contables de Oesía Networks, S.L., que se están llevando a cabo por los asesores externos de la misma, la Compañía ha decidido, para facilitar el desarrollo del proceso, otorgarle una suspensión especial de empleo, durante un periodo inicial de quince días naturales, con fecha de efectos desde el día de hoy, 17 de marzo de 2011, exonerándole, por consiguiente de la obligación de acudir a su puesto de trabajo y realizar prestación laboral alguna para la Compañía.

Si dicho proceso finalizase con anterioridad al plazo citado, se le notificará debidamente la terminación de su suspensión así como la fecha de regreso inmediato a su puesto de trabajo. Por el contrario, en el supuesto de que el plazo para llevar a cabo dicho proceso resultase insuficiente, la Compañía procederá a comunicarle la prórroga de dicho plazo inicial, conjuntamente con la nueva fecha de efectos de terminación de la suspensión cautelar y la debida fecha de su regreso....'. Se da por reproducida la comunicación (Doc. 3 A y 4ª de la parte actora).

TERCERO.- Mediante carta de fecha 23-3-11 la empresa notifica a Dª Rafaela la interrupción temporal de la suspensión especial, por un plazo de dos días, solicitándole que acuda a su puesto de trabajo durante los días 25 y 28 de marzo, por requerirse su colaboración puntual en el proceso de revisión contable, continuando después, hasta el 4-4-11, en la situación de suspensión especial. (Doc. 4 B).

CUARTO.- Con fecha 31-3-11 la empresa comunica a las demandantes, por medio de burofax, una prórroga de la suspensión por otros quince días naturales, que finalizaba el día 16-4-11, sábado, por lo que debería retornar a su puesto de trabajo el día 18- 4-11.

Los días 4 y 5 de abril las demandantes remiten una carta a la empresa, mediante burofax, indicando que le están vulnerando su derecho al trabajo. Se dan por reproducidas la carta que constituyen los documentos 3 C y 4 D de la parte actora.

QUINTO.- El día 13-4-11 la empresa comunica a las demandantes que 'La empresa ha decidido iniciar una investigación interna consecuencia de la revisión contable llevada a cabo por los asesores contables externos, de la cual usted fue debidamente notificada, siendo esta la causa de su situación inicial de suspensión especial de empleo comunicada en fecha 17 de marzo de 2011 y en prórroga hasta el próximo día 16 de abril de 2011.

La Dirección General de la Compañía ha tenido conocimiento de ciertos indicios así como hechos concretos que podrían implicar la comisión por su parte de incumplimiento de sus obligaciones laborales, que podrían ser disciplinariamente sancionados de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo aplicable. Se trata de cuestiones que de confirmarse, alcanzarían cierta gravedad, todo ello aún más si cabe, considerando su puesto y responsabilidades en la compañía como Directora Financiera.

Para poder llevar a cabo dicho proceso específico de investigación interna y conseguir así un mejor conocimiento de cualesquiera hechos e indicios y de su verdadero alcance y naturaleza, como paso previo a la adopción de cualquier medida disciplinaria que finalmente pudiera ser necesario acometer de conformidad con la normativa de aplicación, resulta preciso comunicarle la conversión de su situación de suspensión especial de empleo en la que usted se encuentra actualmente, en una situación de suspensión cautelar de empleo, por el tiempo necesario para proceder a desarrollar la investigación interna anteriormente mencionada.

La Compañía estima que dicha investigación finalice en un periodo máximo de 3 meses a contar desde el 18 de abril de 2011...' (Se da por reproducida la comunicación, que constituye los documentos 3 D y 4 E de la parte actora).

SEXTO.- Con fecha 13-6-11 Da Estefanía y Da Rafaela , a través de sus abogados, comunican a la empresa que el día 15-6-11 van a acudir a su puesto de trabajo para realizar las funciones por las que han sido contratadas, dando cumplimiento al derecho a la ocupación efectiva (Do. 3 E y 4 E repetido).

La empresa contesta su intención de mantener la situación de suspensión cautelar hasta un máximo de 3 meses, que finaliza el 18-7-11. (Doc. 3 F y 4 F).

Las demandantes contestan que de acuerdo con su última notificación, el periodo de suspensión cautelar de empleo cumple el 18-7-11, fecha en la que acudirán a su puesto de trabajo. (Doc. 3 G).

SEPTIMO.- El día 15-6-10 se personan las demandantes en la empresa y les comunican que no pueden acceder a sus puestos de trabajo y que hasta la fecha máxima de 18 de julio no tomarán ninguna decisión (Doc. 7 de la parte actora).

OCTAVO.- El día 18-7-11 las demandantes se incorporaron a su puesto de trabajo, y se les entregó el disco duro correspondiente a su PC, si bien declinaron su recepción, solicitando un nuevo dispositivo para ejercer sus funciones. (Do. 8 de la parte actora).

NOVENO.- La empresa suspendió a otros tres trabajadores, que fueron despedidos con efectos del día 13-4-11, reconociendo la empresa la improcedencia de los despidos y abonándoles una indemnización de 45 días de salario por año de servicio (doc. 9, 10 y 11 de la parte actora).

DECIMO.- Con fecha 18-8-11 la Autoridad Laboral autorizo, en Expediente de Regulación de Empleo n° NUM000 , la extinción de 251 contratos de trabajo, entre los que se encuentran los de las demandantes. (Doc. 1 de la empresa).

UNDÉCIMO.- Con fecha 5-9-11 la empresa comunica a Dª Estefanía su inclusión como afectada en el Expediente de Regulación de Empleo n° NUM000 y la extinción de su contrato de trabajo con esa misma fecha.

Con fecha 19-8-11 la empresa comunica por mail a Dª Rafaela su inclusión como afectada en el Expediente de Regulación de Empleo n° NUM000 , y el día 24-8-11 le comunica también por mail que su contrato de trabajo se extinguiría el día 5- 9-11, lo que se comunica nuevamente mediante carta el mismo día 5-9-11.

DUODÉCIMO.- Las demandantes han percibido indemnización acordada en el ERE.

DECIMOTERCERO.- Las actoras no ostentan ni han ostentado la condición de representantes de los trabajadores.

DECIMOCUARTO.- Con fecha 16-6-11 las demandantes interpusieron papeleta de conciliación ante el SMAC. por el concepto de resolución del contrato a instancias del trabajador, siendo citadas para el día 4-7-11, fecha en que se celebró el acto sin avenencia; el día 8-9-11 presentaron la demanda. Con fecha 21-9-11 presentaron la papeleta de conciliación por el concepto de despido, celebrándose el acto sin avenencia el día 6-10-11; y la demanda se presentó el día 6-10-11.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando las excepciones de falta de acción respecto de la acción de resolución y la de incompetencia de jurisdicción respecto de la acción de despido, debo desestimar y desestimo las demandas formuladas por Dª Rafaela Y Dª Estefanía contra OESIA NETWORKS, S.L., absolviendo a la empresa demandada de las peticiones formuladas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña. Estefanía y Dña. Rafaela , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15 de Enero de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Disconformes las actoras con la sentencia de instancia, formulan el correspondiente recurso de suplicación, con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

A lo que se opone la parte demandada en los correspondientes escritos de impugnación por las razones alegadas al efecto.

Así, en el motivo Primero de sus recursos respectivos las actoras solicitan, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS (aunque Dña. Rafaela se refiere, erróneamente, al artículo 191 b) de la LPL ), la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que proponen.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas por las partes, se ha de significar lo siguiente:

1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 202 LRJS , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS .

Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

2.- Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que si las infracciones procesales generadoras de indefensión han de denunciarse por el cauce del artículo 193 a) LRJS , el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , debiendo significarse por lo demás que en las censuras jurídicas que se articulen amparadas en el apartado c) del antecitado artículo 193 debe precisarse de forma concreta el precepto que se considera infringido, sin que pueda invocarse genéricamente una norma que contiene varios, siendo preciso además que la norma esté vigente ( SS. del Tribunal Supremo de 31-3-1982 y 12-5-1982 , entre otras); mientras que, en lo que respecta al error fáctico, que ha de denunciarse por el cauce del artículo 193 b) LRJS , no es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia (SS. T.S. de 18-7-1984 y 3-3-1987, entre otras muchas), debiendo subrayarse que siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del T.S. de 19-11-1987 y 18-1-1988 ), de forma que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 y 16-3-1987 , entre otras muchas).

Pues bien, en el supuesto de autos ambas recurrentes solicitan en primer lugar que se adicione un nuevo hecho probado en los términos que proponen, a fin de hacer constar que estuvieron suspendidas de empleo en el período que indican por decisión empresarial no justificada, aduciendo al efecto que no hay prueba en contrario. Se observa así que las recurrentes pretenden introducir un hecho negativo que contiene además valoraciones (como la de que la decisión empresarial no está justificada) que han de quedar fuera necesariamente del relato fáctico, lo que obliga a rechazar dicha petición.

A su vez -y dejando a un lado lo referente a que las demandas de resolución se interpusieron con anterioridad a las extinciones efectuadas en virtud del ERE, extremo que aparece recogido en el Fundamento de Derecho Segundo-, en lo que respecta a la modificación del Hecho Probado Noveno, puede observarse que las recurrentes no designan el documento o documentos en que pueda sustentarse tal revisión, siendo así que la revisión ha de apoyarse necesariamente en un documento o pericia que evidencie el extremo alegado, y en consecuencia ha de decaer también esta petición.

Como igualmente se ha de rechazar la petición de que se incluya un nuevo hecho probado con el ordinal Décimoquinto, ya que de nuevo se pretende introducir elementos y valoraciones de carácter jurídico (como es la de que no se ha acreditado justa causa para la decisión del Consejo de Administración relativa al trabajo efectivo de las actoras).

Por último, en lo referente a la modificación del salario de Dña. Estefanía , nos encontramos con que la documental designada resulta por completo ineficaz para sustentar la revisión pedida, al no resultar de ella, de forma directa e incontestable, que su salario es el que indica.

En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, bien entendido que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar 'in totum' el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

SEGUNDO.-Al examen del derecho aplicado dedican ambas recurrentes el siguiente motivo de su recurso respectivo, en que, al amparo del apartado c) del artículo de referencia, denuncian la infracción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 4.2 g), actual 4.2 a), del mismo texto legal y con el artículo 24 de la Constitución Española . Aduciendo al efecto que la pendencia de un ERE o la finalización de una relación laboral por este medio no puede constituir obstáculo para la decisión de las acciones individuales tendentes a la resolución contractual con base en incumplimientos empresariales que, a su entender, concurrirían en el presente caso por la falta de ocupación efectiva.

Pues bien, vistas las alegaciones realizadas en relación con este motivo, se ha de significar lo siguiente:

1.- Con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional, aun cuando el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, ha de tenerse en cuenta asimismo que su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que dicho derecho se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SS T.C. 11/1982, de 29 de marzo; 126/1984, de 26 de diciembre; 220/1993, de 30 de junio, 193/2000, de 18 de julio y 172/2002, de 30 de septiembre, entre otras). Por ello, las decisiones judiciales de terminación del proceso son constitucionalmente legítimas siempre que el razonamiento responda a una interpretación de las normas legales conforme a la efectividad del derecho fundamental, dada la vigencia aquí del principio 'pro actione', de obligada observancia por los Jueces y Tribunales, sin que dicho principio deba entenderse tampoco como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles que la regulan ( SS. T.C. 195/1999, de 25 de octubre ; 191/2001, de 1 de octubre ; 78/2002, de 8 de abril , y 172/2002, de 30 de septiembre entre otras). Así, si bien el Tribunal Constitucional ha flexibilizado los requisitos procesales exigibles en atención al derecho a la tutela judicial efectiva y del principio 'pro actione', constituye doctrina del propio Tribunal Constitucional que 'el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface mediante la obtención de una resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal y así lo acuerde el órgano judicial en aplicación razonada y razonable de la misma' ( SS del TC 355/1993, de 29 de noviembre ; 106/2002, de 6 de mayo ; y 172/2002 de 30 de septiembre , entre otras ).

Asimismo se ha de señalar que, como tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación con la competencia objetiva, en una reiterada doctrina (así, SS.T.S. de 17-5-1990 y 11-7-1990), al tratarse de una cuestión de orden público procesal, la Sala en suplicación no está sujeta siquiera a los concretos motivos invocados en el recurso (como tampoco ha de estar para su examen al relato de hechos probados en la forma recogida en la sentencia de instancia, pudiendo valorar de nuevo y en su integridad cuantos medios de prueba se hayan propuesto y practicado) y tal cuestión escapa además al poder de disposición de las partes.

En definitiva, y conforme a lo expuesto, la Sala ha de decidir sobre la competencia por razón de la materia del orden jurisdiccional social para conocer de las pretensiones deducidas, con facultad para formar su convicción mediante el análisis de la totalidad de las actuaciones practicadas, de manera exclusiva y excluyente, sin sujeción a los motivos y razonamientos expuestos en el recurso, ni a la declaración de hechos probados y argumentados de la Sentencia impugnada, porque la jurisdicción como norma de derecho absoluto y necesario constituye el primer presupuesto formal y trámite inexcusable para que el órgano judicial pueda conocer del pleito sometido a su consideración, y por afectar al orden público procesal las cuestiones de competencia 'ratione materiae' quedan fuera del principio dispositivo de los litigantes y de la voluntad del propio Juzgado o Tribunal, siendo la jurisdicción improrrogable, como expresamente dispone el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635; ApNDL 8375) hasta el extremo de la posibilidad de su apreciación de oficio - arts. 9.6 LOPJ y 5 de la LRJS -, imponiéndose el estudio preferente de la incompetencia objetiva o por razón de la materia, ya que de concurrir aquélla significaría un obstáculo insuperable que vedaría al órgano judicial entrar en el examen del fondo del asunto.

2.- Así las cosas, y en lo referente a la excepción de incompetencia de jurisdicción apreciada en la sentencia respecto a la acción de despido, se ha de tener en cuenta que, según razona la sentencia de instancia, a cuyos argumentos nos remitimos, la extinción de los contratos de trabajo se produjo antes de la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, correspondiendo la competencia para impugnar la resolución administrativa en la que se contiene la relación individualizada de trabajadores al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Una vez expuesto lo que antecede, y aun cuando las recurrentes sostienen en este motivo que no cabe estimar la excepción de falta de acción respecto de la demanda de resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, hemos de señalar que, según se indica en la resolución recurrida, en el presente procedimiento se han acumulado dos demandas, interpuestas por cada una de las demandantes frente a la demandada: la demanda de resolución del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, que se interpuso el día 8-9-2011 (siendo así que la papeleta de conciliación ante el SMAC se presentó el día 16-6- 2011, es decir, antes de la comunicación del despido) y la demanda de despido, que se interpuso el día 6-10-2011 (tras presentarse la papeleta el 21-9-2011). Y aunque las demandas de resolución contractual fueron interpuestas con anterioridad a las extinciones efectuadas en virtud del ERE, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-10-2010 declara que no procede acordar la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador por incumplimiento empresarial de sus obligaciones contractuales cuando la relación laboral ha sido extinguida al amparo de un ERE resuelto durante la tramitación del proceso, siendo necesario que la relación laboral se mantenga en vigor hasta el momento de dictarse la sentencia.

Así, aun cuando se otorga al trabajador el derecho a reclamar individualmente la extinción indemnizada del contrato, en el presente caso no es posible apreciar infracción del artículo 50 E.T . si se tiene en cuenta que se trataba de unas trabajadoras incluídas en un ERE aprobado por la autoridad laboral y que aquí la relación laboral se hallaba ya extinguida en la fecha del juicio y existiría por tanto falta de acción, ya que ha de estar viva la relación laboral para que pueda estimarse la demanda por resolución del contrato, salvo casos excepcionales que aquí no se dan.

Debiendo subrayarse que, una vez iniciado el expediente de regulación de empleo, las posibles extinciones de contrato por crisis empresarial deben encauzarse a través de dicho procedimiento, debiendo primar el principio de solidaridad, evitando situaciones de privilegio para unos frente a los demás, por el ejercicio precoz de las acciones del artículo 50 del E.T . Lo que resulta especialmente relevante en supuestos como el presente, si se tiene en cuenta que las demandas se presentaron el 8-9-2011 y la empresa las había comunicado el 19-8-2011 y el 5-9-2011, respectivamente, su inclusión como afectadas en el E.R.E.

Y ello por no hablar de que aun cuando las recurrentes insisten en que se ha de acordar la extinción de la relación laboral por falta de ocupación efectiva, nos encontramos con que, según señala asimismo la resolución recurrida, si los contratos de trabajo no se hubieran extinguido en virtud del ERE, hay que tener en cuenta que la falta de ocupación efectiva denunciada obedece a una decisión de la empresa de suspender de empleo a las demandantes, primeramente para efectuar un proceso de revisión de las políticas contables, y posteriormente en virtud de una suspensión cautelar al haber tenido la empresa conocimiento de ciertos indicios y hechos concretos que podrían implicar la comisión, por parte de las trabajadoras, de incumplimientos de sus obligaciones laborales que podrían ser sancionados disciplinariamente, con lo cual la falta de ocupación efectiva estaría justificada, y ello impediría la extinción indemnizada de los contratos de trabajo.

En consecuencia, al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no ha incurrido en las infracciones denunciadas, procediendo, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Estefanía y Dª Rafaela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de los de Madrid de fecha 30 de Marzo de 2012 , en virtud de demanda formulada contra OESIA NETWORKS, S.L., en reclamación de Resolución de contrato y Despido, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2827000000 nº recurso), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.