Sentencia SOCIAL Nº 118/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1804/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744S20160000064

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 1804/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 30/2016

Recurrente: Jesus Miguel

Representante: MARTIN ELISEO RODRIGUEZ BERNAL

Recurrido: STAR ENERGY NETWORK SL y FOGASA

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a dieciocho de enero de dos mil diecisiete.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 118/17

En el recurso de Suplicación interpuesto por Jesus Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número diez de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Jesus Miguel sobre despido siendo demandado Star Energy Network S.L y FOGASA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de julio de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º En fecha 7 de septiembre de 2015, D. Jesus Miguel, de una parte, y D. Bienvenido y D. Diego, actuando en representación de la mercantil Star Energy Network, S.L, de otra, celebraron contrato de agencia para la comercialización de las solicitudes a consumidores finales de los servicios prestados por Combray Solutions, S.L. a cambio de una comisión. Le fueron asignadas las comunidades autónomas de Andalucía y Extremadura -documento nº 1 del ramo de prueba de la actora y nº 1 de la demandada cuyo contenido se da por reproducido-.

2º La empresa ingresó en la cuenta bancaria del actor las cantidades que constan en el documento nº 3 del ramo de prueba de la actora.

3º El actor intercambió con Celsa -personal de la oficina de la empresa demandada-, Hermenegildo y Felicidad -colaboradores- los mensajes que constan en los documentos nº 5 a 8 del ramo de prueba de la actora.

4º El demandante fue alta en el RETA con fecha de efectos 1 de noviembre de 2015 y baja el 30 de noviembre de 2015 -documentos nº 4 y 6 del ramo de prueba de la demandada-. Se dio de alta en el censo de empresarios y profesionales con efectos 13 de noviembre de 2015 y baja el 30 de noviembre de 2015 -documentos nº 3 y 5 del ramo de prueba de la demandada-. Presentó la declaración trimestral y resumen anual del IVA en fecha 31 de enero de 2016 -documentos nº 10 y 11 del ramo de prueba de la demandada-. En fechas 30 de noviembre de 2015 y 31 de diciembre de 2015 emitió a la empresa demandada sendas facturas por los servicios prestados, incluyendo el IVA y la retención del IRPF -documento nº 9 del ramo de prueba de la demandada-.

5º A las 8,00 horas la empresa abría sus oficinas para que los colaboradores pudieran recoger material (contratos, formularios, anexos...) para rellenar los contratos. El actor podía ir o no a trabajar y no se le daban órdenes para ir a un sitio en concreto. Cuando cambiaba el producto acudía a la formación que impartía la empresa. La empresa demandada le entregó una tablet que devolvió al final de la relación.

6º Endesa y otra empresa organizaron una reunión en un hotel de Sevilla a la que invitaron a los colaboradores y a la que acudió D. Jesus Miguel.

7º No ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

8º La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 23 de diciembre de 2015. El acto, celebrado el 13 de enero de 2016, concluyó con el resultado de intentado sin efecto respecto de Star Energy Network, S.L, por incomparecencia, no obstante estar debidamente citada. La demanda se presentó el 14 de enero de 2016.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la empresa demandada y declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda por despido promovida por el actor, absteniéndose de entrar en el conocimiento del fondo del asunto y advirtiendo al demandante del derecho que les asiste a hacer valer sus pretensiones ante los órganos de la jurisdicción civil. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación del demandante, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, se declare que la competencia para el conocimiento de la presente cuestión corresponde al orden social de la jurisdicción y, tras ello, se declare la improcedencia del despido del que alega haber sido objeto el actor.

Se dio traslado a la Sra. Fiscal Superior Delegada, quien informó que la competencia para el conocimiento de las presentes actuaciones corresponde a los órganos del orden civil de la jurisdicción.

SEGUNDO:Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia al recurrente la infracción de los artículos 1, 8, 15 y 42 del Estatuto de los Trabajadores. Alega el recurrente que la relación jurídica existente entre las partes era de carácter laboral, por lo que debe declararse la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda. A dicha conclusión llega sobre la base de que nos encontramos ante la figura del falso autónomo, pues el actor fue contratado por la empresa demandada con fecha 7 de septiembre de 2015, recibe contraprestación económica el día 30 de septiembre de 2015 y no es dado de alta en la Seguridad Social hasta el día 1 de noviembre de 2015, es decir 56 días más tarde desde la formalización del contrato, realizando además un trabajo utilizando los medios materiales proporcionados por la empresa demandada, la cual le entregó una tablet para la realización de sus tareas.

Delimitado el objeto del presente recurso, y habida cuenta que constituye el núcleo central de la controversia la cuestión competencial, es reiterada doctrina, por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17 de mayo (RJ 19904350) y 11 de julio de 1990 (RJ 19906091), que, como cuestión de orden público procesal, la Sala en suplicación no está sujeta a los concretos motivos invocados en el recurso, ni tampoco para su examen ha de estar al relato de hechos probados en la forma recogida en la sentencia de instancia, al poder valorar de nuevo y en su integridad cuantos medios de prueba se hayan propuesto y practicado, al ser cuestión que además escapa al poder de disposición de las partes.

La circunstancia de que la relación objeto de controversia se cobijara o formateara en un contrato mercantil o laboral no resulta decisiva para naturalizar o caracterizar esa relación. Es de sobra conocida la doctrina jurisprudencial que sostiene que la determinación de si una relación tiene o no naturaleza laboral, no depende ni de cómo la determinen ni la conciban las partes, ni de ninguna decisión o resolución administrativa, sino que tan sólo compete a los órganos judiciales, que han de atender a su verdadero contenido obligacional para determinar la auténtica naturaleza de aquélla. Así, únicamente la realidad, deducida de los hechos relevantes que consten, será la que determine si puede afirmarse que la actividad de los recurrentes fue prestada por cuenta ajena, retribuida como tal y dentro del ámbito de organización y dirección del empleador o empresario - artículo 1º 1 del Estatuto de los Trabajadores-, y además si queda incluida en la relación laboral especial de quienes intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas - art. 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores-, supuestos ambos imprescindibles para que la competencia jurisdiccional pudiera ser asumida por esta Sala de lo Social.

La característica más definitoria de la relación laboral por cuenta ajena frente al contrato mercantil es la nota de la dependencia. Así lo señaló el Tribunal Supremo en las sentencias de 2 de julio (RJ 19965631) y 21 de octubre de 1996 (RJ 19968177) en las que se estableció que la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores, desarrollada por el Real Decreto 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1992, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre de 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3 f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la valida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare. Por ello, es esencial determinar si en la relación existente entre las partes concurre como característica fundamental la dependencia, sobre la que debería pivotar la existencia de la pretendida relación laboral.

Y es precisamente el examen de la totalidad de la prueba practicada, lo que lleva a la Sala a compartir la conclusión adoptada en la sentencia recurrida, por cuanto, del conjunto de la prueba practicada en las presentes actuaciones se desprende que la relación del actor con la demandada carece de las notas de dependencia puesto que a) desde el inicio de la relación con la mercantil codemandada, el actor, sin sujeción a órdenes e instrucciones de aquélla, se limitaba a la comercialización de las solicitudes a consumidores finales de los servicios prestados por la empresa Combray Solutions S.L; b) no estaba sujeto a horario o jornada fija; c) organizaba a su conveniencia las visitas a los clientes, sin control alguno por la empresa; d) carecía de retribución fija, percibiendo tan solo cantidades variables en función del número de solicitudes tramitadas; e) no tenía derecho al disfrute de vacaciones; f) las únicas instrucciones de la empresa se referían a la entrega de las solicitudes a tramitar y a acudir a sesiones formativas de la empresa demandada cuando cambiaba el producto a comercializar.

No obsta a lo antes razonado que el actor dispusiera de una tablet proporcionada por la empresa, pues se trataba de una herramienta que le era facilitada para un mejor desempeño de su labor. Tampoco que el actor no se diera de alta en el Régimen de Autónomos hasta 56 días más tarde de la formalización del contrato, pues ello obviamente no es imputable a la empresa sino al propio actor, ya que es el autónomo el que tiene la obligación de darse de alta en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social. Lo trascendente a estos efectos es que en el presente caso no concurría la nota de dependencia consustancial a toda relación laboral, pues el demandante no tenía obligación de acudir a las oficinas de la empresa, no se le daban órdenes para visitar a un cliente concreto, no daba cuenta de las visitas u operaciones y, en definitiva, tenía plena autonomía para organizar con sus propios criterios el desempeño de su actividad profesional. Y, por último en relación a que el actor no asumía el riesgo o ventura de las operaciones en las que intervenía, la Sala no debe sino reiterar la doctrina judicial que cita el Magistrado en el fundamento de derecho primero de su sentencia, cuando razona que '...la Ley 12/1992 contempla como hipótesis normal la de que el agente comercial, al igual que el representante de comercio, sea ajeno a los riesgos de su actividad, salvo pacto en contrario, por lo que al ser la ajeneidad nota compartida por ambos negocios jurídicos no puede ser utilizado como criterio delimitador. En definitiva, todos los mediadores mercantiles que responden del buen fin de las operaciones quedan, obviamente, extramuros del Derecho del Trabajo, pero no todos los mediadores mercantiles por cuenta ajena van a ser titulares de una relación jurídico-laboral. La calificación de la relación, como laboral o mercantil, habrá de hacerse, pues, recurriendo a otro y otros criterios. Y ese criterio discriminador no es otro que la dependencia'.

En virtud de cuanto antecede y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede la desestimación del primer motivo y, sin necesidad de entrar a conocer de los restantes, la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal del actor recurrente, confirmando la sentencia que declaró la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer de la demanda por razón de la materia dejando imprejuzgada la cuestión de fondo suscitada, y previniendo al demandante que podrán hacer uso de su derecho ante el orden jurisdiccional civil.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por D. Jesus Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número diez de Málaga con fecha 22 de julio de 2016 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Star Energy Network S.L, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.