Sentencia SOCIAL Nº 118/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2067/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0004432

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002067 /2016MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000884 /2015

Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL

RECURRENTE/S D/ña Montserrat

ABOGADO/A:BIRINO MARCOS BAAMONDE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA ASEPEYO

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002067 /2016, formalizado por el/la letrado D/Dª BIRINO MARCOS BAAMONDE, en nombre y representación de Montserrat , contra la sentencia número 154 /16 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000884 /2015, seguidos a instancia de Montserrat frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Montserrat presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 154 /16, de fecha diez de marzo de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- La demandante D. Montserrat , nacida el día NUM000 de 1975 y afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , es madre de D. Jose Enrique , nacido el día NUM002 de 2009 y por el cuidado de éste, que padece epilepsia criptogenética, solicitó de la mutua Asepeyo la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave tras haber solicitado en su empresa, Sanitas Residencial, S.L., una reducción de jornada del 50%, prestación que vino percibiendo desde el día 1 de julio de 2013.

Segundo.- Mediante resolución de fecha 28 de abril de 2015 la mutua le comunicó a la actora la extinción de la prestación por considerar que no existía la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor, dado que estaba siendo escolarizado de forma regular, resolución confirmada por la posterior de fecha 15 de junio desestimatoria de la reclamación previa interpuesta por la demandante.

Tercero.- El hijo de la demandante en abril de 2015 cursaba 3° curso del 2° ciclo de Educación Infantil en el CETP DIRECCION000 asistiendo a clases de forma regular, si bien estaba inscrito en el programa de Alerta Escolar con atención preferente del servicio de urgencias sanitarias del 061 y atención continua de su madre por si fuese necesaria su presencia en el centro, donde su custodiaba la medicación a administrarle al niño en caso de crisis.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Montserrat frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la mutua Asepeyo, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Montserrat formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3/5/16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/12/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Montserrat frente al INSS , TGSS y Mutua Asepeyo y absolvió a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda .

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora , interponiendo recurso en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende Adicionar al HDP 3 un nuevo párrafo con el siguiente texto:' El informe medico de 22 de enero de 2016 Neurología Pediátrica del sergas expone que el paciente persiste en un situación clínica similar , indicando que las circunstancias de su padecimiento suponen que necesita un cuidador de manera permanente .'

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conlleva la necesidad de examinar la adición propuesta y la sala estima que la misma no puede prosperar y ello por apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y sin que sea licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos, y además por cuanto que la recurrente pretende en definitiva recoger en el HDP un nuevo párrafo que pretende adicionar una valoración que se recoge en un informe médico , el cual ya ha sido valorado por el juzgador de instancia .

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción por aplicación incorrecta o errónea del art 2.1 párrafo 1 y art 4.1 párrafos primero y segundo del RD 1148/2011 de 29 de julio en relación al artículo 37.5 párrafo primeo del ET y del articulo 135quater dela LGSS , alegando en esencia que los cuidados requeridos por el menor son cuidados continuados porque se hace precisos en todo momento , atendida la naturaleza de su dolencia y su edad , con independencia de que se encuentre formalmente escolarizado son cuidados permanentes derivados del carácter permanentes del problema de salud, y son cuidados directos porque son precisamente los padres y especialmente a madre quien debe atender la evolución de la dolencia y sus complicaciones, que puedan surgir, aplicando determinadas terapias prescritas y dedicando su tiempo y su atención de forma directa y permanente al menor.

Pues bien respecto de ello decir , que para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el presente recurso ha de partirse de los datos facticos que constan en el relato de HDP y que en los que aquí interesan consisten esencialmente en los siguientes :1.-la demandante Dª Montserrat afiliada a la seguridad social es madre de Jose Enrique , nacido el día NUM002 de 2009 y por el cuidado de este , aunque padece epilepsia criptogenetica , solicito de la mutua asepeyo la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave , tras haber solicitado en su empresa sanitas residencial SL una reducción de jornada del 50% que vino percibiendo desde el día 1 de julio de 2013.2.- mediante resolución de fecha 28 de abril de 2015 la mutua le comunico a la actora la extinción de la prestación por considerar que no existía la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor ,dado que estaba siendo escolarizado de forma regular , resolución confirmada por la posterior de fecha 15 de junio desestimatoria de la reclamación previa interpuesta por la demandante.3.- El hijo de la demandante en abril de 2015 cursaba 3º curso del 2º ciclo de educación infantil en el CEIP de DIRECCION000 asistiendo a clases de forma regular , si bien estaba inscrito en el programa de alerta escolar con atención preferente del servicio de urgencias sanitarias del 061 y atención continua de su madre por si fuera necesario su presencia en el centro , donde se custodiaba la medicación a administrarle al niño en caso de crisis .

La prestación reclamada por la actora se crea por la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, en cuyo apartado 2 de su DF Vigésimoprimera introduce un nuevo capítulo en el título II de la LGSS (IV sexies), bajo el rótulo «cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave», con un único artículo 135 quárter, en el que bajo la denominación «situación protegida y prestación económica», contiene la regulación básica de ésta, aunque remitiendo luego a su desarrollo reglamentario, efectuado por el RD 1148/2011, de 29 de julio. El párrafo a) del precepto dispone: «Se reconocerá una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente» (párrafo primero): b) «reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de esta prestación económica» (párrafo segundo); c) «Será requisito indispensable que el beneficiario reduzca su jornada de trabajo, al menos, en un 50 por 100 de su duración, a fin de que se dedique al cuidado directo, continuo y permanente, del menor» (párrafo tercero); y d) «Esta prestación se extinguirá cuando, previo informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del hijo o del menor acogido por parte del beneficiario, o cuando el menor cumpla los 18 años» (párrafo sexto).

Además, la epilepsia criptogenetica está incluida en el anexo de enfermedades graves que contiene el RD 1148/2011, de 29 de julio (la número 84, primera del listado de reumatología). Su artículo 2.1 contiene dos párrafos del siguiente tenor: a) «A efectos de la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considerará situación protegida la reducción de la jornada de trabajo que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, lleven a cabo las personas progenitoras, adoptantes y acogedoras de carácter familiar preadoptivo o permanente, cuando ambas trabajen, para el cuidado del menor a su cargo afectado por cáncer u otra enfermedad grave incluida en el listado que figura en el anexo de este real decreto» (párrafo primero); b) «El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave» (párrafo segundo).

Tal y como ha expresado la STSJ País Vasco de 09/12/14 , «1) la finalidad del precepto es facilitar el cuidado del menor que padece una grave enfermedad, por uno de sus progenitores (o asimilado), cuando ambos trabajan, mediante una prestación económica destinada a compensarle la merma de salario derivada de una reducción de jornada efectuada para dar ese cuidado; 2) el cuidado que necesita el menor ha de ser directo, continuado y permanente, pero no requiere que sea en centro hospitalario, pudiendo darse en el domicilio, sin que sea el beneficiario quien haya de prestarlo en todo momento (así lo revela, en cuanto a esto último, que la prestación se reconozca con reducción de jornada, sin exigir dejar de trabajar); 3) la necesidad de ese tipo de cuidados debe acreditarse necesariamente mediante informe del facultativo del Servicio Público de Salud responsable de la asistencia al menor, tanto en su inicio, como para sus prórrogas o extinción; 4) reconocida la prestación, la denegación de la prórroga exige un cambio en la necesidad de ese tipo de cuidados, acreditada por ese facultativo».

Pues bien partiendo de todo ello la sala estima , al igual que aprecio el juzgador de instancia ,que en el supuesto de autos existen una serie de datos indicativos de que el cuidado del menor por la madre demandante no es cuidado directo , continuo y permanente , pues el centro escolar certifica que el menor está escolarizado y asiste a clase de forma regular , e incluso el informe del facultativo de fecha 22 de enero de 2016 aportado por la actora indica que el menor precisa un cuidador de forma permanente pero no que lo esté haciendo la madre por cuanto que si acude con regularidad a clases no es la madre quien lo cuida de forma directa durante esas horas y de hecho el centro escolar certifica que es su personal quien custodia la medicación por si el niño sufre alguna crisis ; Por tanto consta acreditada su situación de escolarización estabilizada en el año 2015 , que es cuando se acuerda por la mutua la extinción de la prestación que hasta entonces se venía abonando y se le deniega la nueva solicitud de la actora cuando esta modifica su jornada de trabajo y solicita la reducción de un 50% y vuelve a solicitar la prestación , y así habiendo constancia de que el menor está escolarizado de forma regular se puede presumir ( al no haberse acreditado lo contrario por la demandante ) que el estado del menor está estabilizado y permite que los progenitores puedan desarrollar una actividad laboral aunque no lo sea a jornada completa. Y además el hecho de que la actora haya cambiado su situación laboral viniendo de una situación de reducción de jornada prácticamente total a una reducción de un 50% , es otro indicio más de la estabilización de la enfermedad , por ello y tratándose de una enfermedad como la epilepsia , que sin perjuicio de que precise la oportuna medicación y de que en algún periodo pueda presentar alguna crisis , sin embargo de la certificación emitida por el centro educativo se señala que el menor está escolarizado y que su asistencia al centro es regular , sin perjuicio de estar inscrito en el programa de alera escolar con atención preferente de servicio de urgencias hospitalarias del 061 , por ello la sala estima que no se han infringido en la sentencia de instancia los preceptos denunciándoos como infringidos , pues la prestación que reclama la actora es una prestación pensada por el legislador para enfermedades que requieran de un cuidado por la madre o el padre de forma directa , continua y permanente , lo que no consta acreditado en el supuesto de autos y en principio en situación de ingreso hospitalario , si bien también se puede reconocer en situaciones de atención permanente en el hogar familiar , pero en el supuesto de autos no concurren las circunstancias citada , pues sin perjuicio de que se puede producir alguna crisis epiléptica , sin embargo no esta acreditado de forma clara que precisa esa atención directa , continua y permanente por parte de la madre ; Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Montserrat contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de VIGO e los autos nº 884/2015 seguidos a instancias de la actora contra el INSS , la TGSS y la Mutua Asepeyo , sobre Prestación económica de menores afectados de enfermedad grave , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.