Sentencia SOCIAL Nº 118/2018, Juzgado de lo Social - Zaragoza, Sección 6, Rec 922/2016 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00118/2018

AVDA.RANILLAS 89-97(EDIF.VIDAL DE CANELLAS,ESC.G-PLT.2ª)

Tfno:976-208967/60/64/65/

Fax:976-208961

NIG:50297 44 4 2016 0006808

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000922 /2016

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: María Inmaculada

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO VALERO BARBANOJ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:DIPUTACION PROVINCIAL ZARAGOZA

ABOGADO/A:MARIANO MIGUEL NAVARRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA NÚM. 118/18

En Zaragoza a diecisiete de Abril de dos mil dieciocho.

Vistos por míMARIA LUISA CASARES VILLANUEVAMagistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de los de esta ciudad y su provincia, los autos seguidos y registrados en este Juzgado bajo elnúm 922/2016a instancias deDª María Inmaculada que comparece representado por el Letrado D. Jose Antonio Valero Barbanoj contraDIPUTACION PROVINCIAL ZARAGOZAque comparece representado por el letrado D. Mariano Miguel Navarro, sobreDESPIDOy atendiendo a los siguientes

EN NOMBRE DEL REY

Se ha dictado la siguienteSENTENCIA:

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 22/12/2016 y mediante escrito que por el turno de reparto correspondió a este Juzgado, se presentó demanda en la que se interesaba, con base en los hechos y fundamentos jurídicos alegados, que se dictase una sentencia por la que se reconozca la improcedencia del despido condenando a la demandada a readmitir a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir o, en caso de que se permita la opción por la indemnización y se ejercite éste, a abonar a la trabajadora la indemnización legal correspondiente calculada con la antigüedad desde el inicio de la prestación de servicios con carácter fijo discontinuo, sin descontar los periodos de inactividad, todo ello sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas..

SEGUNDO.-Por Decreto de 03/02/2017 se admitió a trámite la demanda presentada, dándosele el trámite correspondiente. Citadas las partes al acto del juicio oral, este tuvo lugar en fecha de 09/04/2018, celebrándose en legal forma, tal y como resulta en la grabación obrante a los autos cuyo contenido se da aquí por reproducido en cuanto a partes comparecientes, alegaciones, prueba propuesta y admitida y conclusiones.

TERCERO.-Estando prevista la celebración del Juicio para el día 11/12/2017, las partes comparecieron interesando la suspensión del mismo hasta tanto el TSJ de Aragón resolviera una cuestión idéntica a la planteada en demanda, quedando convocadas para el 9/4/2018 (f. 425 bis).

CUARTO.-Con carácter previo la parte actora desiste de su petición de que se invierta a favor de la demandante el derecho de opción

QUINTO.- Con carácter previo, igualmente desiste de su pretensión de cómputo de los periodos de no actividad ¡¡¡¡

SEXTO.-En la tramitación de los presentes autos se han seguido las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- La demandante Dña María Inmaculada ha venido prestando sus servicios profesionales como trabajadora por cuenta ajena para la empleadora demandada Diputación Provincial de Zaragoza con la categoría profesional de Titulada Superior, desde el 24/1/2011 y retribución bruta mensual con prorrata de pagas extras de 2.862'80 euros.

Y ello mediando la suscripción de los correspondientes contratos temporales por obra o servicio determinado (UN TOTAL DE 28), durante los periodos y destinos reseñados en el Hecho Segundo de la demanda:

Escuela Taller Damian Forment

Del 24/1/2001 al 29/6/2001

Del 30/6/2001 al 29/12/2001

Del 30/12/2001 al 29/2/2002

Recuperación de Patrimonio Histórico-Artístico

Del 1/8/2002 al 30/11/2002

Escuela Taller Bartolomé Bermejo

Del 20/12/2002 al 19/6/2003

Del 20/6/2003 al 19/12/2003

Del 20/12/2003 al 19/672003

Del 20/6/2004 al 19/12/2004

Escuela Taller Pietro Morone

Del 1/6/2005 al 30/11/2005

Del 1/12/2005 al 31/5/2006

Del 1/6/2006 al 30/11/2006

Del 1/12/2006 al 31/6/2007

Escuela Taller Blasco de Grañén

Del 1/10/2007 al 31/3/2008

Del 1/4/2008 al 30/9/2008

Del 1/10/2008 al 31/3/2009

Del 1/4/2009 al 30/9/2009

Escuela Taller Juan Arnaldín

Del 30/11/2009 al 29/5/2010

Del 30/5/2010 al 29/11/2010

Del 30/11/2010 al 29/5/2011

Del 30/5/2011 al 29/11/2011

Escuela Taller Juan Arnaldín (II)

Del 30/11/2012 al 29/5/2013

Del 30/5/2013 al 29/11/2013

Del 30/11/2013 al 29/5/2014

Del 30/5/2014 al 29/11/2014

Escuela Taller Restauración DPZ XIV

Del 29/11/2014 al 28/572015

Del 29/5/2015 al 28/11/2015

Del 29/11/2015 al 28/5/2016

Del 29/5/2016 al 28/11/2016

No consta afiliada a ningún sindicato ni es ni ha sido legal representante de los trabajadores.

Ninguno de estos datos ha sido controvertido; los contratos temporales suscritos se encuentran incorporados en el expte adm que ha sido remitido (f. 18 y ss) y han sido igualmente aportados por la parte actora.

SEGUNDO.- La DPZ le comunica su cese por fin de contrato temporal (ex art. 49 ET ) con efectos del 28/11/2016.

El último de los contratos temporales suscrito lo es del 20/5/2016 al 28/11/2016, para realizar el trabajo en la escuela taller-restauración de DPZ XIV.

TERCERO.- Los contratos se desarrollaban en el marco de programas públicos anuales de colaboración con el INAEM-Entidades Locales para la contratación de trabajadores desempleados otorgando el Gobierno de Aragón una subvención global máxima a la entidad promotora DPZ para la realización de un proyecto de escuela-Taller. Aprobados los proyectos presentados por la DPZ eran las oficinas de empleo las que iniciaban el proceso de contratación del personal docente que impartía ese curso a través de proyectos denominados Escuela-Taller con un número determinado de alumnos-trabajadores promoviendo una formación teórico-práctica de los mismos dentro del proyecto aprobado. Previamente se constituía un grupo mixto entre INAEM t DPZ para la selección del personal. Los alumnos igualmente eran seleccionados por el INAEM.

La demandante ha sido seleccionada en todos los proyectos que corresponde a los contratos suscritos, como licenciada superior.

El Área de Bienestar Social y desarrollo de la DPZ gestiona y coordina los diferentes planes, programas y convocatorias referentes a la creación de empleo, el desarrollo económico y social de los municipios de la Provincia, la formación y la prestación de servicios sociales de la Institución Provincial.

La actora suma un total de 28 sucesivos contratos temporales por obra o servicio determinado; ha prestado sus servicios profesionales un total de 166 meses, lo que equivale a 13 años y 10 meses, extremos no controvertidos.

CUARTO.- Se entiende agotada la previa vía administrativa.

Fundamentos

ÚNICO.- La parte actora solicita en el Suplico de su demanda que se dicte Sentencia en la que se declare la improcedencia del despido de la trabajadora que se entiende tiene lugar el 29/11/2016, dada la previa adquisición de la condición de trabajadora indefinida no fija, con invocación de lo regulado en el art. 15 del ET por concatenación de sucesivos contratos temporales por obra o servicio determinado, y así también porque los contratos temporales por obra o servicio determinado suscritos con la Administración demandada se han realizado por fraude de Ley careciendo de autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa; con carácter alternativo plantea su consideración de indefinida fija discontinua, atendiendo a las interrupciones existentes en la prestación de sus servicios profesionales entre una y otra contratación.

Frente a dichas pretensiones la Administración demandada se ha limitado a señalar que la contratación temporal efectuada fue legal.

Pues bien, tal y como las partes litigantes ya pusieron de manifiesto, una cuestión idéntica a la ahora analizada ha sido ya objeto de conocimiento por el Juzgado Social nº 4 de esta ciudad en Sentencia de 10 de Octubre de 2017 y por el Juzgado Social nº 2 en posterior Sentencia de fecha de 2 de Noviembre de 2017, que se han aportado, siendo ambas confirmadas por sendas SS del TSJ de Aragón 14/3/2018 y 31/1/2018 , respectivamente.

Siendo ello así, compartiendo en su integridad los razonamientos ya vertidos sobre la cuestión litigiosa, hacemos nuestros los argumentos de la Sentencia del Juzgado Social nº 4 dictada el Pto de despido nº 926/2016 que tenemos a bien reproducir, sin que nada nuevo sea necesario añadir, reiterando que la misma fue confirmada por la STSJ de Aragón de 14/3/2018 :

'El demandante en primer lugar entiende que existe en su relación laboral una unidad esencial del vínculo y su relación laboral constituiría un supuesto de relación laboral indefinida fija discontinua.

La parte actora considera que el Sr. Juan ha adquirido la condición de trabajador indefinido fijo discontinuo por aplicación del art. 15.1.a) del ET dado que desde Diciembre de 2012 ha trabajado en 8 contratos de obra sin interrupción durante 4 años, superando el plazo de los 3 años prevista en este precepto.

En segundo lugar considera esta parte que la conversión del vínculo en indefinido resulta del art. 15.5 del ET es aplicable igualmente pese a la excepción formulada en ese precepto.

Argumenta, en tercer lugar que la obra carece de autonomía y sustantividad propia ya que del propio entre los objetivos de la DPZ figura la gestión de 'los diferentes planes, programas ayudas y convocatorias referentes a la creación de empleo, el desarrollo económico y social de los municipios de la provincia, la formación y la prestación de servicios sociales de la Institución Provincial', por lo que las Escuelas-Taller estarían dentro de esta actividad principal.

En todo caso, la falta de subvenciones públicas para el desarrollo de Escuelas-Taller, debería haber dado lugar al despido por causas objetivas del actor.

Por la Administración demandada se entiende que la relación laboral estuvo interrumpido un año, entre el 29-11-2011 al 30-11-2012 y tal interrupción rompe tal unidad esencial del vínculo laboral, a lo que hay que añadir que el propio actor suscribió un documento de baja voluntaria en fecha 28-11-2014.

La DPZ no ha hecho sino cumplir la normativa aplicable a estas contrataciones que viene regulada en el RD 282/1999 y la O. M. de 14-11-2001 por el que se regula el Programa de Escuelas-Taller, de forma que la DPZ actuaba en el marco de cada proyecto, cada uno de los cuales seguía su propia tramitación administrativa y se realizaba en cada uno de ellos una selección y baremación del personal a contratar, obteniendo tanto el personal docente como el alumnado al final de dicho proceso.

Niega esta parte que pueda ser de aplicación el art. 15.1.a) del ET pues ningún contrato supera los tres años, así como el art. 15.5 del ET el cual excluye expresamente de su ámbito de actuación a estos programas de formación. Actualmente y ano hay cursos de este tipo, por lo que no existe posibilidad para su contratación.

Niega el paralelismo con el supuesto que invoca la parte actora como idéntico (el IMEFEZ de Zaragoza y las sentencias dictadas sobre este particular) Y niega que exista el derecho de opción del trabajador a pedir la readmisión pues esa facultad solo está prevista en el art. 41 del Convenio Colectivo para los casos de despidos disciplinarios.

Sobre la pretensión de ser considerado un trabajador fijo discontinuo indefinido no fijo, plantea inadecuación de procedimiento, pues debería haber formulado tal cuestión en un procedimiento ordinario.

TERCERO: Planteadas así las diversas cuestiones que se suscitan hemos de discernir ante qué tipo de relación contractual nos hallamos, dado que se ha negado la verdadera naturaleza de los contratos de obra o servicios suscritos.

El actor suscribió nominalmente 29 contratos de obra o servicio determinado.

Como se puede apreciar de la relación de estos contratos, expuesta con claridad en el hecho segundo de la demanda, se trata de bloques de cuatro contratos de seis meses cada uno, sin solución de continuidad entre ellos, vinculados a un determinado proyecto de actuación restauradora en una Escuela taller. El actor desarrollaba así periodos de trabajo real y continuado de 2 años (en una ocasión de 2,5 años), con interrupciones entre estos bloques temporales de cuatro contratos por obra sin solución de continuidad.

Entre cada uno de esos bloques temporales de cuatro contratos ha existido una interrupción de 1 mes, 4 meses, 6 meses y 1 año. El trabajador ha prestado sus servicios un periodo de 14 años y 4 meses en un periodo total de 16 años y 5 meses. El actor, por consiguiente, está desarrollando su trabajo en ciclos bianuales con mayor o menor interrupción temporal entre uno y otro ciclo, pero desarrolla siempre idéntica actividad laboral como Monitor de documento gráfico, dependiendo el inicio de su actividad de la concesión de determinadas subvenciones que se repiten a lo largo del tiempo, subvenciones siempre procedente del Gobierno de Aragón. Para dilucidar sobre la naturaleza de estas contrataciones resulta de utilidad el contenido de la sentencia del TSJ de Madrid de 14-7-2017 que afirma lo siguiente, recordando una anterior de este mismo Tribunal:

'Así en nuestra sentencia de 21-12-2016, rec.873/2016 , consideramos que:

'Siguiendo a la STS de 30 de mayo de 2007 (rec. 5315/2005 ), la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. El trabajo fijo discontinuo es aquél que se da por razón de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial. Lo que sucede tanto en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales, cuando éstos se repiten, o en empresas que no funcionen permanentemente, cuya actividad productiva sea discontinua, cíclica o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, curso escolar).

Hay dos formas de trabajo fijo discontinuo: el fijo y periódico que se repite en fechas ciertas indicadas en el contrato (que se rige por el contrato a tiempo parcial común), y el que no se repite en fechas ciertas y está sujeto a llamamiento ( art.16 ET ).

El contrato indefinido discontinuo surge para realizar actividades de carácter cíclico, intermitente o periódico, siendo la naturaleza de la actividad la que determina la calificación del contrato y lo define, siendo su finalidad última solventar periodos de incremento de actividad en determinadas temporadas del año o en determinadas actividades que, aun dentro de la actividad normal, no se repiten en fechas ciertas.

En cuanto a la diferencia entre el trabajo fijo discontinuo y el trabajo

eventual temporal, siguiendo a la STS de 30 de mayo de 2007 (rec. 5315/2005 ), se encuentra en que mientras en este último se realiza ' para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. (...)

En este mismo sentido, la Sentencia de 24-5-2017 del TSJ de Madrid: 'La Sala de lo Social del TS ha venido a señalar entre otras en sentencia de fecha 26-10-2016 ( RJ 2016, 5606 ) Rec 3826/2015 : '.... es constante en la apreciación de la clara distinción

entre el contrato temporal para obra o servicio determinado y el contrato fijo discontinuo.

Así en las SSTS de 30 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 6113 ) , recurso 5315/05 ( EDJ 2007/92402 ), siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05 , en doctrina reiterada por la sentencia aquí aportada como de contraste la Sala ha establecido lo siguiente:

«Cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular.

Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.'

En el presente caso la actividad de la DPZ es la misma, constitución de Escuelas Taller, con la selección de profesorado y alumnado con la colaboración del INAEM, como actividad formativa y dirigida a la creación de empleo. Tiene carácter cíclico bianual, si bien no tiene fecha cierta de inicio, derivado de la consecución de una subvención que a lo largo de 16 años se ha mostrado estable y suficiente (salvo una interrupción de un año).

Utilizando el supuesto de hecho de una sentencia de 21-12-2016 TSJ Andalucía (Málaga) en la que una relación laboral de 13 contratos sucesivos de obra o servicio sin solución de continuidad, considera una relación laboral como indefinida('se desprende que laactora ha venido prestando servicios para la entidad demandada desde el 27 de enero de2003, en virtud de 13 sucesivos contratos de trabajo temporales para obra o serviciodeterminado suscritos sin solución de continuidad, vinculados todos ellos al desarrollo de

programas específicos de inversión subvencionados por diversas Administraciones Públicas (Ministerio de Administraciones Públicas, Servicio Andaluz de Empleo, Fondo Social Europeo, etc.), realizando siempre básicamente la mismas actividades de orientación y promoción del empleo (....) evidente que en el presente caso nos encontramos ante una actividad de carácter permanente y no temporal, (...) la existencia de una subvención no convierte en temporal a un contrato que por su propia naturaleza es indefinido al obedecer a la realización de actividades permanentes de la empresa. A mayor abundamiento, las tareas desempeñadas por la actora no tienen autonomía y sustantividad propias, sino que, por el contrario constituyen el objeto de la actividad ordinaria y cotidiana de la entidad pública empleadora') podemos concluir que en nuestro caso, el desarrollo de unos mismos servicios a través de

bloques contractuales de dos años de duración, con interrupciones entre ellos, desarrollando idéntica actividad, constituye un supuesto de relación laboral fija discontinua, por cuanto existe una necesidad cíclica, con intervalos temporales extensos de dos años, si bien separados en el tiempo.

En consecuencia, la modalidad a través de la cual la DPZ ha desarrollado la relación laboral con el actor de contratos de obra o servicio, es una modalidad no ajustada a derecho.

Tales contratos de obra o servicio no tenían un objeto que tuviera ni autonomía ni sustantividad propia en la acción de la DPZ, puesto que tal actividad era cíclica (bloques bianuales de contratación) y reiterada (14 años de actividad en 16 años de periodo), y por ello no se ajusta a derecho la formula elegida de contratación.

Es más, el carácter de permanencia que estamos afirmando solo se puede compaginar bien cuando una de los objetos o acciones públicas de desarrollo de esta administración público es el fomento del empleo, y así resulta que en la propia web de la DPZ se publicita que el Área de Bienestar Social y Desarrollo de la DPZ gestiona y coordina los diferentes planes, programas ayudas y convocatorias referentes a la creación de empleo, el desarrollo económico y social de los municipios de la provincia, la formación y la prestación de servicios sociales de la Institución Provincial. La actividad desarrollada por la DPZ en las Escuelas Taller tiene por objeto formación y creación de empleo, por lo que esta actividad es un objeto propio de la actividad permanente y de los objetivos de la Administración demandada como servicio público que presta a los ciudadanos, y esta actividad es indefinida. En consecuencia, el carácter permanente de tal actividad formativa, que se manifiesta a través de la reiteración en el tiempo de las Escuelas Taller, debería haber sido cubierto a través de lamodalidad contractual del contrato fijo discontinuo, en cuanto actividad permanente, si bien sometida a ciclos temporales, con diversas interrupciones. Los contratos de seis meses de duración, de obra, en bloques de cuatro tienen entonces un carácter fraudulento, conforme al art. 15.3 del

ET, puesto que su naturaleza es indefinida, si bien con carácter fijo discontinuo. La sujeción a subvenciones que se repetían temporalmente, por cuanto atendían a una necesidad y un objetivo permanente e ínsito a la propia naturaleza del servicio público prestado, no priva a estecontrato de su naturaleza indefinida, pero fija discontinua, tal y como declara la sentencia parcialmente transcrita, puesto que si bien la subvención puede ser temporal, desde luego la actividad prestada por la DPZ no tenía ese carácter sino que se trataba de una actividad temporal sino consustancial al propio servicio público que prestaba.

En consecuencia es esta argumentación la que da carácter indefinido a la relación del actor con la DPZ, sin tener que acudir a los arts. 15.1.a) ni 15.5 del ET .

CUARTO: La parte demandada ha opuesto igualmente que la relación laboral del actor no puede extenderse a ser considerada con una antigüedad desde el primer contrato de obra suscrito el 30-6-2000, dado que hubo una interrupción de la contratación extensa entre el29- 11-12, finalización de la Escuela Taller Juan Arnaldín y el proyecto iniciado el 30-1-12, Escuela Juan Arnaldín II, lo que supone un año de interrupción, muy alejado de los límites temporales admitidos para la unidad esencial del vínculo laboral por la jurisprudencia del TS.

No obstante, sobre este particular la parte actora también ha opuesto que estos límites son aplicables a os casos de relaciones laborales ordinarias, no a los casos de relaciones laborales desarrolladas través de contratos fijos discontinuos. Sobre estamateria, en concreto, la STS de 24-2-2016 admite la existencia de una relación laboral fijadiscontinua, admitiendo que el vínculo se extiende hasta le primer contrato, pese a existir 13 meses de inactividad, y así ocurre en el caso de una trabajadora de Iberia que

trabajó contratos eventuales en las siguientes fechas: de 21/12/02 a 20/06/03; 01/01/04 a30/06/04; 01/01/05 a 30/06/05; 02/01/05a01/07/05; 03/08/06 a 02/02/07; 02/07/07 a30/06/08; 02/05/09 a 01/05/10; 31/05/10 a 01/07/10; y 10/07/10 a 23/09/10. Existió una

interrupción de 13 meses y pese a ello se mantiene la unidad esencial del vínculo desde el primero de los contratos.

Otra sentencia, la del TSJ de Madrid de Madrid de 23-9-2016 afirma lo siguiente:

'Ciertamente, como sostiene la recurrente, la secuencia de los periodos en que ha estado contratada bajo el poder de organización y dirección del Ayuntamiento de Los Molinos(hecho probado segundo y quinto) nos muestra que los espacios en que ha estado contratada eran de 8 meses al año, de octubre a mayo, coincidiendo prácticamente con el curso escolar y con la apertura de la piscina en la temporada de invierno, con una secuencia que se iba repitiendo todos los años, de modo que el contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo parcial suscrito devino fraudulento, al tener previamente la condición de indefinida discontinua, por lo que ha de tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización las mensualidades de abril y mayo de 2013, de octubre de 2013 a mayo de 2014, octubre de2014 a mayo de 2015, además de octubre de 2015 al 24 de diciembre de 2015, ya considerado por la sentencia de instancia, en total 21 meses, lo que hace el importe de la indemnización ascienda a la cantidad de 2.132,70 euros, estimándose así el recurso con revocación de la sentencia de instancia a los únicos efectos de incrementar el importe de la indemnización, confirmando el resto de sus pronunciamientos. Nótese que, cuando se alega y acredita una relación laboral discontinua, no puede exigirse a efectos de la viabilidad de la acción - sea de despido o declarativa - que no hayan transcurrido más de veinte días hábiles entre contratos, o un lapso mayor que rompa la unidad esencial del vínculo, pues este criterio solamente se refiere a la relación laboral continua ( sentencia de esta Sala, Sección 6ª, de 15-9-14 rec. 212/14). La doctrina unificada del TS sobre encadenamiento de contratos se refiere a los supuestos de contratación a tiempo completo, pero no es de aplicación cuando se

trata de una relación laboral de carácter fijo discontinuo ( art. 15.8 ET ) o a tiempo parcial mediante trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas ( art. 12.3 en relación con 15.8 ET ). En efecto, en estos supuestos se producen normalmente intervalos superiores al plazo de caducidad de la acción de despido, pero, en una relación de este tipo, la ausencia de impugnación de cada cese no implica conformidad con la ruptura de la relación laboral ni puede impedir que se considere la relación en su totalidad, en la que hay períodos con prestación de servicios y otros lapsos en los que aquella no existe ( sentencia de esta Sala, Sección 6ª, de 17-5-04 rec. 5363/04 ).'

En consecuencia, no siendo de aplicación la doctrina del encadenamiento de contratos, sobre la unidad esencial del vínculo laboral, a la hora de establecer la antigüedad de tal vínculo laboral, a las relaciones fijas discontinuas, hemos de concluir que en el presente caso, y en aplicación de la STS de 24-2-16 , sí concurre en nuestro caso, en el que ha existido una separación temporal de doce meses entre dos bloques de contratos, tal unidad del vínculo contractual por la abultada extensión temporal de la relación del actor con la DPZ, sin que sea de aplicación estricta la doctrina sobre el encadenamiento de contratos. En el mismo sentido una sentencia del TSJ de Valencia de 13-9-2013 admite una interrupción de 19 meses.

QUINTO: Sentado que la relación que une al actor es de naturaleza indefinida, fija discontinua, no fija, la comunicación de la finalización del último contrato, constituye un despido improcedente, dado que, en su caso, de no existir más proyectos, pudiera concurrir una causa objetiva de extinción contractual, lo que debiera haber dado lugar a un despido por razones objetivas, lo cual no se ha producido. La comunicación de finalización constituye un despido sin causa de una relación laboral indefinida, no fija, de lo que venía siendo una relación fija discontinua, y por lo tanto constituye un despido improcedente, con las consecuencias del art. 56 del ET .

Existe igualmente discrepancia entre las partes en orden a las consecuencias indemnizatorias, pues pretende la parte actora que la antigüedad se calcule incluyendo todos los días, incluso los periodos de inactividad, mientras que la DPZ considera que solo cabría incluir en el cálculo de la indemnización los días efectivamente trabajados.

Sobre esta cuestión la sentencia de 24-5-2017 del TSJ de Madrid, aplica la STS invocada por la parte actora de 28-9-2016 y atiende a los días efectivamente trabajados, de forma que no se puede acceder a la pretensión de la parte actora de que se atiendan a

los periodos de inactividad. En el mismo sentido la sentencia de 26-1-2017 del TSJ de La Rioja: 'como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de marzo de 1997 (RJ 1997,2250), 'una cosa es período de vigencia del contrato discontinuo y otra el de actividadreal del mismo que se tendrá en cuenta a efectos de antigüedad'.

Habrá de atenderse, por consiguiente, al tiempo real de prestación de servicios que es de 14 años y seis meses.

SEXTO: La última cuestión litigiosa planteada por el actor es la que resulta del art. 41 del Convenio colectivo del personal laboral de la DPZ:'En el supuesto de despido depersonal laboral fijo de plantilla, si el mismo es declarado improcedente por los Tribunales

del orden social, desaparecerá la opción entre indemnización o readmisión, siendo obligada esta última.'

Este precepto se encuentra en el capítulo VII de 'Faltas y Sanciones' y aparece como precepto último de este capítulo. Una interpretación sistemática de este precepto nos sitúa en una ámbito estrictamente disciplinario, y limita la facultad de la administración de proceder a un despido disciplinario, sin causa justificada, de forma que en estos casos la empleadora DPZ vería limitado su poder de prescindir de un trabajador por motivos disciplinarios no claros, puesto que sería el trabajador quien en caso de improcedencia podría optar por la readmisión o la indemnización, lo cual es más ventajoso para el trabajador. Este precepto actúa por lo tanto contra un despido disciplinario arbitrario de la empleadora. En cambio, no parece que este precepto pueda extender su ámbito a cualquier otros supuesto de declaración de improcedencia de un despido, como es nuestro caso, en el que declaramos que así existe previa declaración de una relación, nominalmente temporal, que es declarada indefinida, fija discontinua, no fija, por lo que entendemos que el alcance de este precepto no juega en el caso que nos ocupa.

En consecuencia, por todo lo expuesto, la demanda ha de ser estimada, debido ser declarado el despido del actor improcedente, con los efectos del art. 56 del ET '.

Pues bien, siendo de aplicación la anterior fundamentación al supuesto que ahora nos ocupa y que se refiere a una compañera de trabajo del Sr. Juan , en la que concurren idénticos extremos en relación a la prestación del trabajo, igual procede considerar la naturaleza del vínculo laboral como indefinida no fija discontinua de la misma, y así sentado la comunicación de la finalización del último contrato, constituye un despido improcedente, dado que, en su caso, de no existir más proyectos, pudiera concurrir una causa objetiva de extinción contractual, lo que debiera haber dado lugar a un despido por razones objetivas, lo cual no se ha producido; así, la comunicación de finalización constituye un despido sin causa de una relación laboral indefinida no fija.

Por lo que se refiere a la fecha de antigüedad ya se ha señalado que no ha existido discrepancia en cuanto a la señalada en demanda, y así se ha hecho constan en el antecedente Hecho Probado Primero. Si bien, y por lo ya razonado, el cálculo de la correspondiente indemnización por despido, lo será tomando en cuenta los tiempos de efectiva prestación de servicios profesionales, respecto de los cuales tampoco ha existido discrepancia, que son un total de 166 meses.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando como estimo la demanda de despido interpuesta por Dña María Inmaculada contra la Diputación Provincial de Zaragoza declarar y declaro la improcedencia del despido de la demandante que tiene lugar el 28/11/2016 condenando a la empleadora demandada a que -en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución- OPTE por la extinción de la relación laboral con abono de la cantidad indemnizatoria de 53.478'01 euros brutos, o bien por su readmisión con el abono en este caso de los correspondientes salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a razón de 94'11 euros/día.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la Sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, entendiendo que opta por la readmisión no hiciese manifestación alguna.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabeRECURSO DE SUPLICACIONante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Aragón, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.