Sentencia SOCIAL Nº 118/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 899/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 899/17-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0011740
Procedimiento Recurso de Suplicación 899/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Derechos Fundamentales 311/2017
Materia : Derechos Fundamentales
Sentencia número: 118
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a cinco de marzo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 899/2017, formalizado por la PROCURADORA Dª MARÍA INÉS
GUEVARA ROMERO, en representación de D. Braulio , asistido de la LETRADA Dª MARÍA DOLORES
SÁNCHEZ-CAÑETE LIÑÁN, contra el auto de fecha 7 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº
20 de Madrid en sus autos número 311/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Braulio frente a MINISTERIO
DE DEFENSA, habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Derechos Fundamentales,

siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación dictó auto de fecha 23 de mayo de 2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Acuerdo declarar la falta de competencia de la jurisdicción del orden social para conocer del presente asunto, acordándose el archivo de las actuaciones, debiendo el actor reproducir su pretensión mediante nueva demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa'.



SEGUNDO: Por la parte actora se interpuso recurso de reposición contra dicho auto, que fue resuelto mediante Auto de fecha 7 de julio de 2017 , emitiéndose la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de fecha 23 de mayo de 2017 manteniendo el mismo en todos sus extremos y efectos'.



TERCERO: Frente a dicho auto se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Braulio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



CUARTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01/12/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



QUINTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28/2/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al auto que declara la falta de competencia del Juzgado de lo Social para conocer de la cuestión litigiosa, se alza en suplicación, la representación Letrada del actor, formulando recurso que articula a través de seis motivos, cinco de ellos, de conformidad con el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y el sexto, cuyo análisis, no procede, porque aparentemente encauzado a través de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se limita a indicar que el Auto recurrido no ha analizado la documentación aportada.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la Abogacía del Estado en la representación que ostenta del Ministerio de Defensa.

La cuestión que se debate, es la determinación de la naturaleza jurídica que presenta la relación entre los Militares de Tropa y Marinería temporales (en adelante, MPTM temporales), con el Ministerio de Defensa, si es funcionarial, como dice la sentencia de instancia o es la propia de un personal laboral al servicio de la Administración militar, como sostiene el recurrente o si al tratarse de una cuestión de orden público y poder determinarse dicha naturaleza por esta Sala, se trata de una relación jurídico pública, lo que conduciría, pese a la diferente calificación efectuada en instancia, al dictado de un pronunciamiento idéntico al efectuado en ella, esto es, a considerar que esta jurisdicción social, no es competente para conocer de la demanda rectora de las presentes actuaciones.



SEGUNDO .- La sentencia que cita la Abogacía del Estado, del Tribunal Superior de Andalucía de 13 de octubre de 2016, Rec. nº 1049/2016, considera, que aunque el personal de tropa y marinería, no tiene carácter funcionarial «... está unido por una relación de carácter público y estatutario tal y como se extrae de la regulación que contiene la Ley 8/2006 de 24 de abril de Tropa y Marinería, norma administrativa de rango legal, en relación con el art 21.2 d) de Ley 39/2007 de la Carrera Militar , que incluye el desempeño de la actora como Cabo dentro de la categoría de militares de tropa y marinería, disponiendo el articulo art 3.6 de la Ley 39/2007 que: 'la relación jurídico-pública de los militares profesionales se rige por esta ley y se establece con carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera y con carácter temporal mediante la firma de compromisos'. Por lo tanto es evidente que su relación profesional tiene carácter estatutario jurídico público tal como se establece en la Ley 39/2007. En efecto el art 6.2 de Ley 8/2006 de 24 de abril de Tropa y Marinería dispone que: 'esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley. A los efectos de la duración de los compromisos, se entiende como tiempo de servicios el transcurrido en la situación de servicio activo y en las demás situaciones administrativas reguladas legalmente en que así se especifique'. Por lo demás el artículo 141 de la Ley 39/2007 relativa a los recursos no remite al orden jurisdiccional social, sino que remite a la jurisdicción contenciosa administrativa y el art 25 de la Orden Ministerial 253/2015 de 9 de febrero, por la que se regula el régimen de vacaciones, permisos, reducciones de jornada y licencias de los miembros de las Fuerzas Armadas, establece que 'contra las resoluciones y actos administrativos que se adopten en el ejercicio de las competencias atribuidas en esta orden ministerial, se podrán interponer los recursos administrativos y jurisdiccionales que sean pertinentes, de conformidad con la Ley 30 /1992 de 26 de noviembre de 26 de noviembre y de la Ley 29/1998 de 13 de julio'. En definitiva todo ello evidencia, que la relación de la actora queda excluida del orden jurisdiccional social en aplicación de lo establecido en el artículo 1.3 a) inciso final del ET y de los artículos 1 y 3 a) de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, lo que impide la aplicación de los artículos 1 , 2.a ) y n) de la LRJS , al estar ante un personal militar de tropa y marinería de las Fuerzas Armadas que aunque este con un compromiso temporal no deja de tener una legislación específica propia de carácter administrativo, en la que no resulta de aplicación el Estatuto de los Trabajadores. No es óbice a esta conclusión, ni la cita de las resoluciones de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo que se hacen, porque la inadmisión de los recursos de casación allí planteados por personal de tropa y marinería, que no es personal funcionario fue en aplicación del artículo 86.2 a) de la Ley de la Jurisdicción 29/1998 de 23 de julio, entonces vigente, que solo permitía el acceso a la casación de las cuestiones de personal salvo que afectasen al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, siendo revelador dicha apreciación que no se cuestionó por el Alto Tribunal la competencia por razón de la materia. Por otro lado no cabe buscar como pretende la parte recurrente, en relación con el personal militar de tropa marinería, su falta de encuadramiento en las distintas categorías de empleados públicos contempladas en el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, al estar este tipo de personal fuera del ámbito de aplicación del EBEP en el artículo 4 d ), como lo estaba en el anterior artículo 4 de la Ley 7/2007 de 12 de abril , que señalaba la existencia de dicho personal con legislación específica propia...».



TERCERO .- La decisión que adoptemos, depende, en todo caso, del análisis de la normativa vigente y en concreto: 1.- En primer lugar, el artículo 3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, que establece que los españoles podrán vincularse profesionalmente a las Fuerzas Armadas como militares de carrera, como militares de tropa y marinería y también como militares de complemento.

A continuación define a los militares de carrera, como aquellos que mantienen una relación de servicios profesionales de carácter permanente y por lo que aquí interesa, a los militares de tropa y marinería, como aquellos que 'constituyen la base de las Fuerzas Armadas, establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal y podrán acceder a la condición de militar de carrera en la forma que se especifica en esta ley'.

Seguidamente, en el apartado sexto del mismo artículo, se indica que 'La relación jurídico-pública de los militares profesionales se rige por esta ley y se establece con carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera y con carácter temporal mediante la firma de compromisos'.

El artículo 5 de la misma Ley, establece que 'los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado, establecidos de acuerdo con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público se incorporarán al régimen del personal militar profesional, siempre que no contradigan su legislación específica, por medio de normas reglamentarias en las que se efectuarán las adaptaciones debidas a la condición militar'.

Finalmente, el Preámbulo de la citada Ley, señala que los militares de tropa y marinería, cuyo régimen está regulado en la Ley 8/2006, de 24 de abril, podrán adquirir la condición de militares de carrera cuando accedan a una relación de servicios de carácter permanente.

2.- En segundo lugar, la citada Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, que respondió a la necesidad de dotar de una mayor estabilidad a nuestras Fuerzas Armadas, estableciendo un nuevo sistema que, como dice su Preámbulo, pretende 'consolidar la plena profesionalización' posibilitando 'al soldado y marinero una prolongada relación temporal con las Fuerzas Armadas y, a su término, un abanico de salidas laborales y unas medidas socioeconómicas que tienen en cuenta los años de servicio realizados, con la pretensión de que prestar servicio en las Fuerzas Armadas se configure como una opción más atractiva'.

La ley 'garantiza a los soldados y marineros la posibilidad de completar su trayectoria profesional comenzando su relación de servicios con un compromiso inicial renovable hasta seis años de duración y ofreciéndoles la opción de suscribir otro de larga duración que llegará hasta los 45 años de edad, durante cuya vigencia podrán acceder a la condición de soldados permanentes', previéndose para quienes opten 'por limitar su permanencia en las Fuerzas Armadas a los años previstos en el compromiso inicial el reconocimiento del tiempo servido en los Ejércitos como mérito en el acceso a las Administraciones Públicas, la reserva de plazas para el ingreso en la Guardia Civil y en el Cuerpo Nacional de Policía', pretendiéndose con ello 'hacer atractivo y útil el servicio, por tiempo limitado, en nuestros Ejércitos'.

El artículo 6.2 de la Ley 8/2006 , establece, como modalidades de relación de servicios, las siguientes: a) El compromiso inicial, renovable hasta completar un máximo de 6 años. b) El compromiso de larga duración, hasta los 45 años de edad, al que se accederá desde el compromiso inicial. c) La condición de permanente, a la que se podrá acceder durante la vigencia del compromiso de larga duración.

Disponiendo en el apartado segundo, que 'Esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley. A los efectos de la duración de los compromisos, se entiende como tiempo de servicios el transcurrido en la situación de servicio activo y en las demás situaciones administrativas reguladas legalmente en que así se especifique'.

3.- Por su parte, el artículo 4 del EBEP , califica como personal con legislación específica propia, al Personal militar de las Fuerzas Armadas, estableciendo que lo dispuesto en él, solo se le aplicará directamente, cuando así lo disponga su legislación específica.

Su artículo 8, señala que los empleados públicos se clasifican en: a) Funcionarios de carrera.

b) Funcionarios interinos.

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d) Personal eventual.

Señalando el artículo 11 que 'es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

... Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2' y eventual el que 'en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

... Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas'.



CUARTO .- De la anterior regulación, se colige que los MPTM temporales son aquellas personas que tienen una vinculación profesional con las FFAA, de la que constituyen su base, suscribiendo compromisos de carácter temporal, en el seno de una relación jurídico-pública sometida a una legislación específica y que pueden acceder a la condición de militar de carrera.

Dentro de esa legislación específica, forma parte, además de las normas citadas, el Decreto 984/1992, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Tropa y Marinería profesionales de las Fuerzas Armadas, así como el Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, que es de aplicación a los militares que mantengan alguno de los vínculos contemplados en el artículo 3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar y el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería.

Como dice la sentencia más arriba transcrita cuya tesis asumimos, nos encontramos ante una relación jurídico pública de carácter especial, que, según se trate de MPTM temporales o permanentes, se somete a dos legislaciones: Para los primeros, la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería y para los segundos, esto es, para los Militares Profesionales de Tropa y Marinería Permanentes (MPTM permanentes), la Ley 39/2007 de la Carrera Militar.

Y de este modo, aunque no compartamos la tesis de la sentencia que califica al demandante, militar de tropa y marinería de carácter temporal, como funcionario (solo podría haber ostentado tal condición, si hubiera accedido a una relación de servicios de carácter permanente firmando el compromiso de larga duración y superando un concurso oposición, como dice la STS, Sala 3º, 14-12-16, Rec. 1277/15 ), entendemos que, en modo alguno, nos encontramos ante un personal laboral para cuyas controversias resulte competente esta jurisdicción, porque no siendo funcionario ni tampoco personal laboral con contrato formalizado con la Administración Pública o eventual nombrado con carácter no permanente para funciones de confianza o asesoramiento especial, es evidente que esta jurisdicción carece de competencia para conocer de la demanda, por razón de la materia, debiendo dirimirse la cuestión litigiosa en el orden jurisdiccional contencioso- administrativo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DON Braulio , contra el Auto de 23 de Mayo de 2017, confirmado por Auto de fecha 7 de julio de 2017, dictado por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid , en autos nº 311/2017, seguidos a su instancia contra el MINISTERIO DE DEFENSA, confirmándolo íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0899-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0899-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 9/3/18 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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