Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0041873
Procedimiento Recurso de Suplicación 571/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Despidos / Ceses en general 901/2019
Materia: Despido
Sentencia número: 118/2021
Ilmas. Sras
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
Dña. ALICIA CATALÁ PELLÓN
En Madrid a dieciocho de febrero de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 571/2020, formalizado por el LETRADO D. AGUSTIN CAMARA CERVIGON, en nombre y representación de Dña. Beatriz, contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 901/2019, seguidos a instancia de Dña. Beatriz, frente a BANKIA S.A, con intervención del Ministerio Fiscal, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. ALICIA CATALÁ PELLÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO.- Dª Beatriz ha venido prestando sus servicios para BANKIA SA desde el 3 de agosto de 1.998 en el puesto de subdirectora de la Oficina 1077 (Parque de las Avenidas) desde el 29 de octubre de 2.018 y con un salario mensual incluida la parte proporcional de las pagas extra de 4.521,16 €
SEGUNDO.- La actora, previamente, había estado destinada como Subdirectora en la oficina de la entidad demandada de la Calle López de Hoyos nº 68 (desde el9 de febrero de 2.016 al 28 de octubre de 2.018. En dicha oficina era cliente D. Modesto, nacido el NUM000 de 1.937, quien además es socio de la mercantil PROCADUR SL y URVIMAN SA, sociedades que también eran clientes de BANKIA.
TERCERO.- En septiembre de 2.018 el Sr. Modesto comunicó a la actora su intención de solicitar un préstamo personal. La actora le señaló que por política de empresa y dada la edad del Sr. Modesto no se le iba a reconocer el mismo.
CUARTO.- La actora presentó al Sr. Modesto en un restaurante llamado 'Casa Vicenta' a D. Valeriano como un financiero particular que le podía conceder el préstamo que necesitaba así como socio de la empresa INCAPSA CAPITAL SL. El Sr. Valeriano también es cliente de Bankia.
QUINTO.- D. Modesto remite a INCOPSA CAPITAL SA / D. Valeriano el 1 de octubre de 2.018 una carta en la que indica que les ha solicitado un préstamo de 310.000 €, que el objeto del préstamo es la compra a su esposa, de la que se está divorciando, del 100 % del capital de una sociedad. En la carta de señala, entre las canciones del préstamo, una provisión de fondos de 3.500 € y un pago por los trabajos realizados de 10.000 €.
SEXTO.- D. Jesús Ángel, asesor del Sr. Modesto remite el 4 de octubre de 2.018 tres correos electrónicos a la dirección DIRECCION000 que son devueltos.
SÉPTIMO.-La actora, desde su puesto realiza las siguientes transferencias desde cuentas del Sr. Modesto a INCOPSA CAPITAL (nombre real INCAPSA CAPITAL SL):
1.- 5 de octubre 2.018.- 3.500 €.- Provisión de fondos (a nombre de INCOPSA)
2.- 5 de octubre de 2.018.- 10.000 €.- Seguro (a nombre de INCOPSA)
3.- 16 de octubre de 2.018.- 2100 €.- Pago factura NUM001. Pago resto (a nombre de INCAPSA).
OCTAVO.- El 26 de octubre de 2.018, desde el puesto de la actora se realizan tres transferencias:
Una de 100.000 € desde una cuenta personal de d. Modesto a otra cuenta personal del mismo cliente (cuenta NUM002)
Una transferencia de 20.000 € desde la citada cuenta NUM002 a favor de Valeriano por el concepto de 'pago de préstamo'
Una transferencia de 80.000 € desde la cuneta NUM002 a favor del Valeriano en concepto de 'préstamo personal'.
NOVENO.- El 22 de noviembre de 2.018 la actora da de alta un contrato de apertura de cuenta a nombre de ICAPSA CAPITAL SL en el que figura como apoderado Valeriano. Ese mismo día la actora da de alta un contrato de apertura de cuenta a nombre de Valeriano. No consta la firma del cliente.
DÉCIMO.- El 23 de noviembre de 2.018, desde el puesto de la actora se realiza una transferencia de 80.000 € desde una cuenta a nombre de PROCADUR a una cuenta personal del Sr. Modesto por valor de 80.000 € y por el concepto de 'Dev Préstamo'.
UNDÉCIMO.- El 23 de noviembre de 2.018, desde el puesto de la actora se realiza una transferencia de 20.000 € desde una cuenta a nombre de PROCADUR a una cuenta personal del Sr. Modesto y por el concepto de 'Devolución Ptmo.'
DUODÉCIMO.- El 23 de noviembre de 2.018, desde el puesto de la actora se realiza una transferencia de 80.000 € desde la cuenta personal del Sr. Modesto a una cuenta de ICAPSA CAPITAL por valor de 80.000 € más gastos y por el concepto de 'préstamo de empresa particulares.'
DÉCIMO TERCERO.- El 23 de noviembre de 2.018, desde el puesto de la actora se realiza una transferencia de 20.000 € desde la cuenta personal del Sr. Modesto a una cuenta de ICAPSA CAPITAL por valor de 20.000 € más gastos y por el concepto de 'préstamo de empresa particulares.'
DÉCIMO CUARTO.- En el archivo de la sucursal del Parque de las Avenidas ha sido localizado dentro del apartado correspondiente al día 26 de noviembre de 2.018 un contrato de préstamo entre D. Modesto e ICAPSA CAPITAL SL fechado el 23 de noviembre de 2.018.
DÉCIMO QUINTO.- El 28 de noviembre de 2.018 se ordena una transferencia de 80.000 € desde la cuenta de ICAPSA CAPITAL a la cuenta de PROCADUR en concepto de 'error transferencia' a petición de D. Modesto
DÉCIMO SEXTO.- El 28 de noviembre de 2.018 se ordena una transferencia de 80.000 € desde la cuenta de ICAPSA CAPITAL a la cuenta de PROCADUR en concepto de 'error transferencia' a petición de D. Modesto.
DÉCIMO SÉPTIMO.- El 28 de noviembre de 2.018 se ordena una transferencia de 20.000 € desde la cuenta de ICAPSA CAPITAL a la cuenta de PROCADUR en concepto de 'error transferencia' a petición de D. Modesto.
DÉCIMO OCTAVO.- En fecha no determinada la actora junto con F. Modesto y el Sr. Valeriano fueron a Illescas. Entre las transferencias de 23 de noviembre y las de 28 de noviembre de 2.018, los tres fueron de viaje a Murcia. El Sr. Modesto manifiesta durante el viaje a la Sra. Beatriz que D. Valeriano le ha dado un dinero, luego comienzan a sospechar que la situación económica del tercero no es lo que parecía, y la actora pide a Modesto que le traiga el dinero del que había hablado a la sucursal. Una vez allí, se apercibe que la suma era inferior a la que le había indicado Modesto. El Sr Valeriano se volvió un día antes y D. Modesto, manifestando que tenía sospechas de que el Sr. Valeriano no era lo que manifestaba ser, vuelve a Madrid y cancela las transferencias. La habitación de la demandante es abonada por D. Modesto.
DÉCIMO NOVENO.- El día 15 de diciembre de 2.018, sábado, el Sr. Modesto y el Sr. Valeriano se personan en la sucursal del centro comercial de la Vaguada que cierra al público a las 13,30. En ese momento la oficina ya había cerrado. Después de golpear insistentemente en la puerta manifiestan al trabajador que se encontraban allí, Sr. Jose Carlos, que vienen de parte de la Sra. Beatriz. Ante lo manifestado, el empleado realizó una llamada a la demandante que no fue contestada. En momentos posteriores la Sra. Beatriz llamó a su compañero y le dijo que atendiese a los clientes. D. Modesto realizó dos transferencias de 25.000 € cada una a favor de dos personas desde cuentas a nombre de PROCADUR. EL Sr. Jose Carlos habló posteriormente con la Sra. Beatriz, molesto por la forma en la que habían sucedido los hechos, y ésta le dijo que estaban haciendo 'sus chanchullos'.
VIGÉSIMO.- El 15 de marzo de 2.019 la empresa recibe oficio policial solicitando información por causa de delito. Se solicita la identidad completa de la actora, números de cuenta de los que sea titular o autorizada, oficina en la que se ha creado la cuenta, transferencias realizadas. En relación con el Sr. Modesto al que se identifica como denunciante, se solicitan cuentas, movimientos, oficina en la que se ha creado la cuenta, transferencias, cuentas d empresas a nombre del Sr. Modesto, peticiones de préstamo y en el mismo sentido en relación al Sr. Valeriano. La actora, en el desarrollo de esas diligencias fue detenida.
VIGÉSIMO PRIMERO.- El 27 de marzo de 2.019 la empresa comunica a la actora que, a la vista de unas posibles operaciones irregulares queda dispensada de asistir al trabajo hasta que pueda adoptar una decisión definitiva y todo ello con carácter cautelar.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- El 24 de abril de 2.019 la empresa mantiene una entrevista con el Sr. Modesto quien les manifiesta que ha sido objeto de una presunta estafa en la que la demandante habría participado. La empresa inicia un proceso de auditoría en el curso del cual repasa los movimientos en las cuentas de las personas implicadas emitiéndose el 17 de mayo de 2.019 informe de auditoría que obra unido a los autos a los folios 478 a 488 (documento 29 del ramo de prueba de la parte demandada).
VIGÉSIMO TERCERO.- El 24 de mayo de 2.019 la empresa entrega a la trabajadora un pliego de cargos dándole 3 días para que conteste a los hechos que se le relatan. Se da por reproducido el documento que obra unido a los autos a los folios 489 a 499.
VIGÉSIMO CUARTO.- La actora formula alegaciones el 28 de mayo de 2.019.
VIGÉSIMO QUINTO.- Del pliego se da traslados a la sección sindical de ACCAM el 27 de mayo de 2.019.
VIGÉSIMO SEXTO.- El 3 de junio de 2.016 y tras dar traslado a la Dirección de Auditoría del escrito presentado por la trabajadora, se entiende que las mismas no desvirtúan el informe elaborado.
VIGÉSIMO SÉPTIMO.- El 24 de junio de 2.019 y con efectos de ese mismo día, la empresa entrega a la demandante carta de despido disciplinario imputándole faltas graves de trasgresión de la buena fe contractual, indisciplina o desobediencia en el trabajo y abuso de confianza respecto der la entidad y de los clientes tipificadas en el convenio colectivo ( artículo 74 apartados 4.2 , 4.4 y 4.9), en el código Ético y de conducta de la entidad así como como en el artículo 54.2 del ET . Se da pro reproducida la carta que obra unida a los autos a los folios 512 a 522.
VIGÉSIMO OCTAVO.- La empresa cuenta con un código ético de conducta así como una política de conflicto de intereses, de prevención de delitos y conductas no aceptadas. En el código ético se señala que deben abstenerse de participar en la negociación u operación del que se trate para evitar conflictos de intereses. Uno de los principios generales de actuación es la abstención en la toma de decisiones que puedan afectar a personas o entidades con las que exista conflicto de interés así como acceder a información relevante que afecte a dicho conflicto. No se pueden obtener no aceptar pagos, comisión, regalo a retribución por operaciones efectuadas por la sociedad ni obtener otra forma de provecho, debiendo de abstenerse en las operaciones en las que concurra conflicto de interés. También tiene la obligación de informar de cualquier tipo de hecho constitutivo de un posible ilícito penal o fraude o irregularidad de la que se tenga constancia.
VIGÉSIMO NOVENO.- En el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas se siguen diligencias previas 216/19 por un delito de 'Maltrato en el ámbito familiar' apareciendo como perjudicada Dª Beatriz.
TRIGÉSIMO.- El 7 de febrero de 2.019 la demandante remite justificante por ausencia manifestando que se encuentra en trámites de separación y que estaba siendo complicado y conflictivo. Aporta justificante de presencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Alcobendas.
TRIGÉSIMO PRIMERO.- El 8 de agosto de 2.019 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 10 de julio.'
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Beatriz contra BANKIA SA debo declarar PROCEDENTE el despido de la actora absolviendo a la empresa de sus pedimentos.'
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña. Beatriz, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/11/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/02/2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de despido en la que la actora interesaba su calificación como nulo, por entender que la extinción respondió a la comunicación que hizo a la empresa manifestando ser víctima de violencia de género, con la consecuente vulneración de derechos fundamentales que ello conlleva, se alza en suplicación, su representación Letrada, al amparo de las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS, siendo dicho recurso, impugnado por la representación Letrada de la entidad bancaria demandada.
En sede de revisión fáctica, se insta:
1.- En primer lugar, la modificación del ordinal tercero, para que quede redactado, como, a continuación, se expone:
"En septiembre de 2018 el Sr. Modesto comunicó a la actora su intención de solicitar un préstamo personal. La actora le señaló que por política de empresa y dada la edad del Sr. Modesto no se le iba a reconocer el mismo. A este respecto debe, cabe indicar que en las políticas de riesgo de crédito de la Entidad se limita la edad del solicitante más el plazo de la operación no puede superar los 80 años".
La adición se soporta en el informe de auditoría obrante en las actuaciones y no solo no se admite porque, en rigor, la afirmación concreta que se quiere hacer constar, esto es, que en las políticas de riesgo de crédito de Bankia, se establece un límite consistente en sumar la edad del solicitante más el plazo de la operación, en el sentido de que el periodo de tiempo total no puede superar los 80 años, consta en el apartado 'hechos observados' y esa apreciación, por lo tanto, no constituye un hecho, en el sentido suplicacional del término, sino porque la sentencia, parte de esa realidad a lo largo de su fundamentación jurídica y por lo tanto, nada añade.
2. En segundo lugar, la adición de un nuevo ordinal, redactado como sigue:
"En una comida entre D. Modesto y el Señor Valeriano, a la que asistió el hijo D. Modesto, el Señor Fructuoso de 26 años, el Sr. Valeriano le ofreció a este un puesto de trabajo de economista en España o EEUU".
No se admite, porque el hecho que se asevera y pretende introducirse, consta al folio 120, documento consistente en la denuncia formulada el 15-2-19 por D. Modesto contra la entidad demandada y las denuncias, por tratarse de documentos que, básicamente, contienen declaraciones de parte, no se consideran idóneas a los fines de este extraordinario recurso.
3.- En tercer lugar, la revisión del ordinal decimoctavo del relato de hechos probados, para que quede redactado del modo siguiente:
"En fecha no determinada la actora junto con F. Modesto y el Sr. Valeriano fueron a Illescas. Entre las transferencias de 23 de noviembre y las de 28 de noviembre de 2.018, los tres fueron de viaje a Murcia. El Sr. Modesto manifiesta durante el viaje a la Sra. Beatriz que D. Valeriano le ha dado un dinero, luego comienzan a sospechar que la situación económica del tercero no es lo que parecía, y D. Modesto LE DICE A LA ACTORA QUE VAN A CONTAR EL DINERO. Una vez allí, se apercibe que la suma era inferior a la que le había indicado Modesto. El Sr Valeriano se volvió un día antes y D. Modesto, manifestando que tenía sospechas de que el Sr. Valeriano no era lo que manifestaba ser, vuelve a Madrid y cancela las transferencias. La habitación de la demandante es abonada por D. Modesto.
Gracias a Beatriz (la actora) recupero 100.000 euros tras retroceder la transferencia. La actora le dijo a d. Modesto que hay que denunciarlo (Sr. Valeriano)".
No se admite porque, en este caso, la revisión se sustenta en la declaración prestada el 22-5-19 por D. Modesto ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, en Diligencias Previas nº 503/19 y, nuevamente, al basarse en una serie de declaraciones personales, el documento en el que se soporta la revisión solicitada, no constituye un hecho, en el sentido suplicacional del término.
4.- En el motivo cuarto (desconocemos, porque la recurrente no lo dice, a qué hecho probado de los que ya constan en la sentencia, pretende adicionarse el párrafo que después transcribiremos o o si el ofrecimiento de ese texto, responde a la petición de que se adicione al relato), se insta la constancia de un párrafo redactado en los términos siguientes:
"Todas las transferencias anteriores, las firmo y las autorizó el Sr. Modesto en la Sucursal de Bankia firmadas por él".
Pretensión que no puede acogerse, en ningún caso, por la misma razón que acabamos de esgrimir para desestimar la revisión que precede.
5.- En quinto lugar, se insta la modificación del ordinal vigésimo octavo del relato, para que quede redactado del modo siguiente:
" VIGÉSIMO OCTAVO.- La empresa cuenta con un código ético de conducta así como una política de conflicto de intereses, de prevención de delitos y conductas no aceptadas. En el código ético se señala que deben abstenerse de participar en la negociación u operación del que se trate para evitar conflictos de intereses. Uno de los principios generales de actuación es la abstención en la toma de decisiones que puedan afectar a personas o entidades con las que exista conflicto de interés así como acceder a información relevante que afecte a dicho conflicto. No se pueden obtener no aceptar pagos, comisión, regalo a retribución por operaciones efectuadas por la sociedad ni obtener otra forma de provecho, debiendo de abstenerse en las operaciones en las que concurra conflicto de interés. También tiene la obligación de informar de cualquier tipo de hecho constitutivo de un posible ilícito penal o fraude o irregularidad de la que se tenga constancia.
Como excepción no están afectados por las limitaciones anteriores (no aceptar pagos, comisión, regalo a retribución por operaciones efectuadas por la sociedad), las invitaciones consideradas ordinarias o habituales conforme a los usos razonables conforme a los usos sociales y dentro de unos límites módicos o razonables.
Los profesionales del Grupo Bankia no podrán obtener ningún favor financiero (beneficio económico) salvo en el caso que se realice en el marco de una relación comercial general".
Se admite, porque los incisos finales que se adicionan, constan en el Código Ético de la empresa, obrante en autos, a los folios 402 y siguientes, todo ello, claro está, al margen de su valoración.
6.- Finalmente, se insta la adición de un hecho, redactado como sigue:
"Las situaciones de identificación de los conflictos de intereses que pudieran surgir son:
- Que puedan obtener una ganancia financiera o evitar la pérdida financiera a expensas del cliente.
- Que tengan un interés en el resultado del servicio prestado al cliente o de operación efectuada en su nombre, distinto del interés del cliente.
- Que cuenten con incentivos financieros o de otro tipo que les lleven a favorecer los intereses de otro cliente o grupo de clientes, por encima de los intereses del cliente en cuestión.
- Que lleven a cabo la misma actividad o negocio del cliente, o
- Que reciban de una persona distinta del cliente un incentivo en relación con el servicio prestado al mismo, en forma de dinero, bienes o servicios, distinto de la comisión estándar o coste del servicio".
Añadidura que se admite en parte, porque es preferible tener por reproducida la política de conflictos de intereses de Bankia S.A., actualizada y aprobada el 24-7-19, obrante en autos, a los folios 414 a 426.
Por lo tanto, se adiciona al relato fáctico, un hecho, redactado del modo siguiente:
" Se tiene por reproducida la política de conflictos de intereses de Bankia S.A., actualizada y aprobada el 24-7-19, obrante en autos, a los folios 414 a 426".
TERCERO.-En sede de denuncia jurídica, se censura la vulneración de los artículos 78 a 80 del Convenio colectivo para las Cajas y Entidades financieras de ahorro y después de transcribir el contenido de los hechos declarados probados vigésimo y vigésimo segundo y de colacionar una sentencia de esta Sala carente del valor de jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil) para servir de base a un motivo de recurso canalizado a través del artículo 193 c) LRJS, la recurrente argumenta que, en su opinión, es evidente, que, en este caso, el plazo corto de la prescripción de sesenta días, debió empezar a computarse desde el día 15 de marzo, porque en esta fecha, la empresa ya pudo tener conocimiento de las posibles infracciones.
Ese plazo, se interrumpiría el día 24 de abril, cuando ya habrían transcurrido 40 días, iniciándose una auditoría interna y prosiguiendo el cómputo del plazo, a partir del día 17 de mayo, hasta la fecha del despido 24 de junio, periodo en el que transcurrieron otros 38 días, por lo que el despido se habría producido transcurridos 71 días (en realidad, según nuestros cálculos, 78) plazo superior, en cualquier caso, a los 60 previstos en el artículo 80 del Convenio, a contar "a partir de la fecha en que la Institución tuvo conocimiento de su comisión".
Tanto el precepto convencional, como el artículo 60 del ET que contiene la misma previsión, contemplan una prescripción que se denomina corta y cuyo plazo se inicia el día en el que la empresa tiene conocimiento de la comisión de la falta.
La jurisprudencia, muy reiterada además, ha precisado hasta la saciedad que a estos efectos, no sirve un conocimiento meramente superficial, genérico o indiciario de la falta, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, la fecha de inicio, debe fijarse en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos ( sentencia del TS de 11-3-14, Rec. nº 1203/13) y que, sin embargo, la prescripción que se conoce como larga y cuyo plazo se inicia desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma ( sentencia del TS 15-7-03, Rec. nº 3217/02), presenta dos excepciones: Las faltas continuadas, esto es, aquellas en las que la conducta se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos, dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción; en estos casos, el plazo de seis meses, no comienza el día en que se cometió cada falta, sino el día en que se cometió la última falta, porque es a partir de ese último hecho, cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de sanción, cese que se puede producir, bien por abandono voluntario del infractor o bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 15-7-03, Rec. nº 3217/02 y de 11-10-05, Rec. nº 3512/04 y las faltas ocultadas, esto es, aquellas en las que la persona trabajadora se prevale de su condición para impedir que la empresa tenga conocimiento de las mismas, en cuyo caso, el plazo de seis meses comienza a computar desde que el trabajador cesa en su ocultación ( TS 8-5-18, Rec. nº 383/17), porque esta conducta, en sí misma, constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual, el plazo ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida.
El Tribunal Supremo, reiterando doctrina, ha declarado en sentencia de 14-9-18, Rec. nº 3540/16, que en los despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, ese conocimiento cabal y exacto, se tiene cuando llega a un órgano de la empresa, dotado de facultades sancionadoras o inspectoras y de este modo, en los supuestos en los que la conducta se perpetre de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, sino que basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa que sirve para la ocultación de la propia, es una falta continua de lealtad que impide, mientras perdura, que se inicie el cómputo de la prescripción.
CUARTO.- Del firme, ya, relato fáctico y por lo que respecta a la posible prescripción de la falta, debemos tener en cuenta que el día 15-3-19, la empresa recibió un oficio policial, a través del que se le solicitaba " información por causa de delito", la identidad completa de la actora, números de cuenta de los que fuese titular o autorizada, oficina en la que se ha creado la cuenta y las transferencias realizadas, información que, según el hecho probado vigésimo, se le solicitó a la empresa, a consecuencia de una denuncia interpuesta por el Sr. Modesto, al que la policía identificaba como denunciante y a consecuencia de la cual, se le solicitaban cuentas, movimientos, oficina en la que se ha creado la cuenta, transferencias, cuentas de empresas a nombre del Sr. Modesto, peticiones de préstamo y en el mismo sentido, en relación al Sr. Valeriano.
La actora, en el desarrollo de esas diligencias, fue detenida.
Podrían compartirse las alegaciones de la recurrente, en el sentido de que en la fecha indicada, la empresa tuvo que tener conocimiento de la posible perpetración por parte de la actora, de irregularidades en su quehacer diario, si no fuera porque siendo, efectivamente, así, la empresa se comportó con la diligencia que muy acertadamente le atribuye la sentencia de instancia, la cual declara probado, en el ordinal vigésimo primero, que el 27-3-19, es decir, tan solo doce días después, comunicó a la demandante "... que, a la vista de unas posibles operaciones irregulares queda dispensada de asistir al trabajo hasta que pueda adoptar una decisión definitiva y todo ello con carácter cautelar...", manteniendo una entrevista el día 24-4-19, es decir, en los veintiocho días siguientes, descontado el plazo en el que es razonable entender que hiciera ciertas gestiones, la más obvia, la de citar al Sr. Modesto, denunciante en las actuaciones policiales.
En dicha entrevista, el Sr. Modesto manifestó haber sido objeto de una presunta estafa en la que la demandante habría participado, siendo entonces, cuando la empresa "...inicia un proceso de auditoría en el curso del cual repasa los movimientos en las cuentas de las personas implicadas emitiéndose el 17 de mayo de 2019 informe de auditoría...",fecha, a partir de la cual, la sentencia computa el plazo de prescripción, concluyendo en el sentido de que desde esa fecha hasta el 24-6-19, no transcurrieron 60 días (fueron solo 38) y en consecuencia, la falta no está prescrita.
Por todo ello, el motivo fracasa.
QUINTO.-En el octavo motivo del recurso, se denuncia la vulneración, por indebida aplicación del artículo 54 del ET y de ciertos pasajes del convenio de aplicación y del Código Ético y de Conducta de la Entidad bancaria demandada, rebatiéndose el hecho de que, a pesar de la reserva mental apreciada en la propia sentencia de instancia, en relación con la declaración testifical ofrecida por el Sr. Modesto, la sentencia, sin embargo, considere válido su testimonio o cuando deduce que, a partir de la prueba practicada, la actora era la persona que, desde el puesto que ocupaba en el banco, realizó todas y cada una de las operaciones que fueron objeto de denuncia con el consentimiento del Sr. Modesto.
Según la recurrente, no existió conflicto de intereses al presentar a un cliente otro cliente que pudiera efectuarle un préstamo, dado que Bankia no se lo podía conceder por la edad (superior a 80 años), que, todo ello, ocurrió en el curso de una comida entre el Sr. Modesto y el Señor Valeriano, a la que asistió el hijo de aquel, de 26 años, al que este le ofreció un puesto de trabajo de economista en España o en Estados Unidos, sobre todo, porque, según la recurrente, ha quedado acreditado que todas las transferencias anteriores, las firmó y las autorizó el Sr. Modesto, en la sucursal de Bankia, pudiendo concluirse en el sentido de que la actora, ante un posible ilícito penal, solo se limitó a advertir su posible denuncia, en sintonía con el Código de Ética de la empresa, evitando un fraude de 100.000 €.
La actora, finaliza su alegato afirmando que se limitó a presentar a dos clientes, con los que tenía una relación más allá de lo profesional, para que pudieran establecer negocios financieros que no podía darles Bankia, siendo lógico, que, como consecuencia de sus relaciones conocidas por la familia y asesores de D. Modesto se realizaran por la actora las operaciones bancarias, sin irregularidad de ningún tipo, permitiendo a D. Modesto y en un viaje comercial ajeno a Bankia, que le abonara una noche de hotel y que, a su requerimiento y del Sr. Valeriano, les informase de una sucursal abierta los sábados, pidiendo a un compañero que les atendiera, sobre todo, si el Sr. Modesto negó que la demandante tuviera alguna intervención y no consta que tenga afectadas sus facultades volitivas o cognoscitivas.
Por todo lo anterior, colige en el sentido de que nunca transgredió la buena fe que de ella se espera.
SEXTO.-El motivo no se acoge por dos razones fundamentales:
La primera de ellas porque el desarrollo argumental del recurso, incurre en el vicio procesal de la llamada ' petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3-7-19, Rec. nº 51/18, entre otras muchas, tiene lugar cuando 'se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida', como sucede con todas las alegaciones sobre la falta de conflicto de intereses, o en relación a una comida a la que asistieron el Sr. Modesto y el Señor Valeriano y el hijo de aquel o con la afirmación sobre una total acreditación sobre que todas las transferencias fueron firmadas y autorizadas por el Sr. Modesto en la sucursal de Bankia o con respecto a que, ante un posible ilícito penal, la actora advirtió que debían denunciarlo, tal y como prescribe el Código de Ética.
Y en segundo lugar, porque la conducta de la actora, sí transgredió la buena fe contractual y justifica, a nuestro juicio, la sanción que se le ha impuesto, sobre todo, por las conductas descriptivamente reflejadas por la Magistrada de instancia en los ordinales decimoctavo y decimonoveno del relato fáctico: viajar con dos clientes, contactados por ella previamente por la imposibilidad de uno de ellos de obtener un préstamo por razón de su edad, sospechando que la situación económica de uno de ellos no era la que parecía, pidiendo al otro que le trajera el dinero "... del que había hablado a la sucursal...", cancelando el otro cliente las transferencias, pero abonando a la actora la habitación del hotel e interviniendo un sábado en una oficina ajena, llamando a un compañero, para que estando cerrada tal sucursal, se la abriera y las permitiera, realizando uno de sus clientes dos transferencias de 25.000 € cada una, a favor de dos personas desde cuentas a nombre de una entidad de la que era socio y reconociendo a ese empleado que en sábado tuvo que abrirles que" ...sus dos clientes estaban haciendo 'sus chanchullos'...".
Además de la larga lista de operaciones realizadas por la demandante sintetizadas en la impecable sentencia de instancia, compartimos dos de las aseveraciones contenidas en sus muy razonados fundamentos jurídicos y es que, pese a albergar sospechas del cliente que contactó para que el suyo, pudiera obtener el préstamo, la actora intervino activamente en una serie de negociaciones realizadas por dos particulares, recibiendo un regalo de uno de ellos, facilitando "... transacciones privadas de los clientes que ella misma califica como 'chanchullos', cuando tenía sospechas de que , y así lo dice ella, uno de los clientes estaba engañando al otro...".
Siendo así, la sanción impuesta, en modo alguno, es desproporcionada por ser la procedente, no solo ante un desprecio hacia la normativa vigente en el banco, sino ante una palmaria transgresión de la buena fe contractual, circunstancias por las que el recurso decae, debiendo confirmarse el atinado fallo recurrido.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Beatriz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, el 26 de diciembre de 2019, en autos nº 901/19, promovidos por la recurrente contra BANKIA S.A., confirmándola en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas. Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-0571-20, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.
3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.
4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000057120), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
