Sentencia Social Nº 1180/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3913/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003913/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01180/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035197, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003913 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

Recurrido/s: Clemente

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID de DEMANDA 0000110 /2009 DEMANDA 0000110 /2009

Sentencia número: 1180/09-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID, a treinta de diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3913/2009, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 15-04-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 31 de MADRID en sus autos número DEMANDA 110/2009, seguidos a instancia de D. Clemente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD DE GRADO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- EL actor D. Clemente nacido el 25/8/1962, figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 .

SEGUNDO.- EL actor viene prestando sus servicios en la sección puesta a disposición de los Graduados Sociales en los juzgados de lo Social de Madrid. Ostentando la categoría profesional de oficial administrativo y realizando funciones de asistencia a los Graduados, proporcionándoles toga, realizando fotocopias, atendiendo centralita telefónica, etc.

TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S. de Madrid de fecha 19/11/2008 se denegó al actor la incapacidad Permanente. Habiéndose objetivado por el EvI el siguiente cuadro clínico residual:

"MELANOMA LENTIGIOSO ACRAL PIE IZDO, BRESLOW 2MM, CLARK IV. EL 4-5-04 IQ, INTERFERON/12 MESES. GANGLIO CENTINELA, SECUELAS DE S. DE MENIERE Od, INTERVENIDO EL 3-11-06 ."

En el IMS se recoge en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales:

"ORL- Limitado para tareas de riesgo en alturas, conducción de vehículos, manejo de maquinaria peligrosa y limitación para tareas con exigencias reglamentarias de audición y equilibrio mejores de las que presenta el interesado.

ONCOLOGIA. en remisión."

CUARTO.- EL actor padece las lesiones que han sido objetivadas por el EV2. Si bien tras la intervención quirúrgica de OD en noviembre de 2006, el actor presenta hopoacusia neurosensorial con umbral 77 decibelios para frecuencias conversacionales, sigue con acúfenos constantes en ese oído. También presenta limitación funcional en MSI por tendinopatía.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial ascendería a 2802,50 euros/mes (x 24 = 67260 euros).

SEXTO.- EL actor tiene reconocida una minusvalía con en grado de discapacidad global de 33% por Resolución de la cm de 31/l0/2008.

SÉPTIMO.- Se agotó la vía previa.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«ESTIMANDO la demanda formulada por D. Clemente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo DECLARAR Y DECLARO al actor afecto de Incapacidad Permanente Parcial derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 2.802,50 euros/mes (67.260 euros). Condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias inherentes a la misma.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada I.N.S.S. y T.G.S.S. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20-07-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15-12-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que declaró al actor afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual se alza la Entidad Gestora en Suplicación y formula dos motivos que ampara, sucesivamente, en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primer motivo se insta la adición al relato de probados de un nuevo hecho que diga: «Desde noviembre del 2006, tras la intervención quirúrgica del OD, hasta julio de 2008, mes tenido en cuenta para el cálculo de la base reguladora de incapacidad permanente parcial, las bases de cotización han sido las siguientes...», las que detalla mes a mes y damos por reproducidas; Adición a la que accedemos al así constar a los folios 207 a 209.

SEGUNDO.- Ya en sede jurídica se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social por entender que el actor no es tributario de la incapacidad reconocida atendidos su cuadro clínico y su profesión.

El motivo debe prosperar pues, y con independencia de que el salario del actor se haya incrementado por cualquier razón tras el periodo de incapacidad temporal ya que tal factor no puede considerarse a los efectos que se debaten, siendo la pérdida funcional la a valorar, atendido el cuadro clínico que aqueja al demandante y en especial el déficit auditivo derecho y puesto en relación con su profesión habitual de oficial administrativo, entendemos que su estado no entraña la situación prevista en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , habida cuenta que aquélla no conlleva riesgo alguno ni en cuanto al lugar donde se desempeña ni por los útiles que requiere, por otro lado no puede obviarse que la audición en oído izquierdo no está afectada; y no constituye labor que requiera una especialísima audición y/o equilibrio; y en fin, no es ocioso dejar patente que lo a ponderar no es el puesto de trabajo sino la profesión y que siempre puede la empresa asignarle alguno más apropiado a su estado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y con revocación de la sentencia de fecha 15-04-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 31 de MADRID en sus autos número DEMANDA 110/2009, seguidos a instancia de D. Clemente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, desestimamos la demanda y absolvemos a la demandada de la pretensión frente a ella deducida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid,, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3913/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.