Sentencia Social Nº 1180/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1082/2015 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01180/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0003288

N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001082 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 565/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OVIEDO

Recurrente/s: María Dolores

Abogado/a:LAURA, DE LA FUENTE GOMEZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 1180/15

En OVIEDO, a doce de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1082/2015, formalizado por la Letrada Dª. LAURA DE LA FUENTE GOMEZ, en nombre y representación de María Dolores , contra la sentencia número 127/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 565/2014, seguidos a instancia de María Dolores frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª María Dolores presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 127/2015, de fecha diez de Marzo de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º- María Dolores , nacida el NUM000 -1973, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen general y siendo su profesión habitual la de auxiliar administrativo.

Se autopropuso para calificación el 4-4-14, reuniendo carencia: cotizados 4.020 días.

Cesó al servicio de la empresa Miguel A. Rosete Rosete el 30-4-14, pasando el 1-5-14 a percibir hasta 5.2.15 prestación por desempleo - extinción.

Trabajaba en ella continuadamente desde 1/7/98.

2º-Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 23-4-2014 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 27-Mayo-2014.

3º-La demandante presenta:

Meningioma del ángulo pontocerebeloso izquierdo. Cofosis OI. Neuralgia del V par derecho. Trastorno ansioso-depresivo secundario.

A la exploración: C.O.C. Funciones cognitivas preservadas. Muy angustiada con ánimo labil. Mantiene nivel conversacional normal. Lenguaje normal en emisión y comprensión. Pupilas y motricidad ocular extrínseca preservadas, no nistagmus. Simetría facial espontánea y gestual. Trigémino motor normal. No disfonía, ni disfagia. Marcha independiente con pulsión hacia la izda. Leve dismetría de p. índice nariz dcha. No paresia. Leve disminución de fuerza en hemicuerpo izdo. No amiotrofias. Hemihipoestesia facial izda. Discreta exaltación de ROT. ACP: normal.

Conclusiones: Diagnosticada en Septiembre-2010 de meningioma en APC (ángulo pontocerebeloso) de 17x14 mm. Cofosis OI. Seguimiento periódico en Sº ORL HUCA con RM de control, para vigilar crecimiento. En 2011-12 comienza con neuralgia del trigémino muy frecuente y de difícil control analgésico. En RM de control en 2013, objetivan leve crecimiento de aproxim. 5 mm, por lo que indican Radiocirugía en centro de referencia (IMO), que se realiza en Octubre-13, para tto. de neuralgia y sobre meningioma. Actualmente seguimiento con RM cada 6 meses, próxima en Abril-14. Desde Oct-13, no ha presentado crisis de neuralgia del trigémino dcho., sí crisis vertiginosas cada 15 ó 20 días. En la exploración destaca: Marcha independiente con pulsión hacia la izda. Leve dismetría de p. índice nariz dcha. Leve disminución de fuerza en hemicuerpo izdo. Hemihipoestesia facial dcha. Contraindicadas actividades de riesgo.

4º-Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen propuesta el 15-4-14.

5º-La base reguladora de prestaciones es de 647,89 € mensuales x 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 1-5-2014.

6º-Estuvo en IT de 8-10-12 hasta 03/2014 en que fue alta por la Inspección Médica - INSS.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Doña María Dolores contra el INSS, debo absolver y ABSUELVO a dicho demandado de la pretensión en ella deducida.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María Dolores formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta fecha 8 de mayo de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la accionante para obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar administrativo.

La resolución adversa fue recurrida en suplicación por su representación letrada con base en los apartado b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y el fin de revisar los hechos declarados probados y denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.

El intento revisor se funda en los documentos obrantes a los folios 59 a 68, 70, 73 a 76, 78, 92 a 97 y 99 a 101 de los autos y se dirige a variar el ordinal tercero del relato fáctico de la sentencia de instancia para darle la siguiente redacción alternativa:

'Está diagnosticada la trabajadora de meningioma de ángulo pontocerebeloso izquierdo y de neuralgia del trigémino del lado derecho, esto es, tumor cerebral en el tejido subaracnoideo de las meninges, en un área con estructuras vitales y con funciones muy importantes, como el nervio Facial que da movilidad a los músculos de la cara del lado correspondiente, el nervio trigémino, que presta la sensibilidad a la mitad del rostro y los movimientos de masticación, los nervios de la coordinación motora y del equilibrio, nervios de la deglución y cuerdas vocales, el tronco cerebral (protuberancia o puente cerebeloso) con funciones vitales de la motricidad y la sensibilidad, arterias cerebelosas y estructuras venosas, entre otras, lo que explica la clínica que sufre.

En informe del Servicio de Neurología del Hospital Universitario Central de Asturias de 11 de julio de 2012, en el apartado de sus 'antecedentes personales', se constata el"meningioma de oído izquierdo con vértigo e hipoacusia, diagnosticado en 2010. Dada la estabilidad en el tamaño del mismo se ha decidido actitud expectante (se valoró radiocirugía)"; y como 'enfermedad actual' describía una clínica de"dolor tipo latigazo en primera y segunda rama de trigémino derecho, que se desencadena al bostezar, al hablar o incluso al roce de la piel. Ya ha sido diagnosticada de neuralgia de trigémino, siendo pautado Tryptizol sin mejoría y con mejoría escasa asociando Inacid y Lyrica al mismo".

Los días 16 y 17 de octubre de 2013 fue sometida a tratamiento radioterápico en el Instituto Madrileño de Oncología, debiendo seguir revisiones periódicas para valorar toxicidad y mediación pautada, y realizar una resonancia magnética cerebral de reevaluación en un período de seis meses.

En varias ocasiones hubo de ser atendida de urgencia en Centro de Salud y en su domicilio por el SESPA al presentar clínica de mareos, vómitos, cefalea, persistiendo la inestabilidad y episodios de vértigo y la otalgia izquierda.

En resonancia magnética de 17 de enero de 2013 se constata la existencia de una"masa en el ángulo pontocerebeloso izquierdo con extensión parcial intracanalicular en relación con meningioma ya conocido. Presenta unas medidas de aproximadamente 16x13 mm. sin cambios quísticos o hemorrágicos en su interior. Respecto a RM (resonancia magnética) previa (05/2012) no se objetivan cambios significativos, con discreto incremento del tamaño respecto a RM inicial de diagnóstico (09/2010) de entre 2-3 mm. Condiciona una leve impronta protuberancia en íntima relación con las raíces proximales preganglionares del n. (nervio) V par izquierdo. Bucle vascular dependiente de la de la arteria cerebelosa superior derecha que contacta con el segmento pregangliónico del n. (nervio) trigémino derecho, hallazgo ya presente en estudios previos. Sinupatía con ocupación del seno maxilar (cavidad que conforma el seno paranasal izquierdo".

El informe del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Universitario Central de Asturias de 5 de junio de 2013 se refiere de esta"paciente conocida del servicio por seguimiento de un meningioma de ángulo pontocerebeloso izquierdo que le produjo una cofosis de dicho oído"que"presenta acúfenos [esto es, percepción de golpes o sonidos en el oído que no proceden del exterior] asociados. Sigue revisiones periódicas en nuestro servicio, realizando resonancias magnéticas de control para vigilar crecimiento del meningioma. Durante el seguimiento comienza con una neuralgia del trigémino derecha, de difícil control analgésico y con reagudizaciones periódicas. El meningioma ha experimentado un leve crecimiento (aprox. 5mm) en este tiempo".

En resonancia magnética de 11 de julio de 2013 sigue observándose una"masa en el ángulo pontocerebeloso izquierdo con extensión parcial intracanalicular en relación con meningioma, ya conocido. [...] Condiciona una leve impronta protuberancial en íntima relación con las raíces dependiente de la arteria cerebelosa superior derecha que contacta con el segmento pregangliónico del n. trigémino derecho, hallazgo ya presente en estudios previos, sin cambios. Sinupatía con ocupación del seno maxilar izquierdo".

Además, está diagnosticada de trastorno depresivo grave, que cursa con un cuadro depresivo reactivo con labilidad patológica, disforia, apatía, tendencia al aislamiento y a la clinofilia.

Ha presentado intensas crisis de neuralgias del trigémino que no ceden con tratamiento analgésico y que, por causa del bucle vascular intracraneal que presenta, se han hecho bilaterales, con afectación de ambos lados izquierdo y derecho. Tras el tratamiento radioterápico cursó con nistagmus y una vez realizadas las pruebas vestibulares, se pone en evidencia la existencia de un 70% de pérdida de equilibrio.

En los tratamientos farmacológicos crónicos unos y en agudizaciones otros se prescribió Tryptizol, Lyrica, Serc, Inacid, Tegretol, Carbamacepina, Hidroxil, Fluoxetina, Dogmatil, Lexatin, Lormetazapam, Sertralina, Orfidal, Omeprazol, Quetiapina, Mirtazapina.

El estado clínico actual cursa con las siguientes manifestaciones patológicas: crisis vertiginosas muy frecuentes y sensación de mareo continuo, tratadas farmacológicamente sin resultados, que le obligan a permanecer muchos días en cama, pérdida total de la audición en oído izquierdo, acúfenos continuos en oído izquierdo, inestabilidad en la marcha, precisa uso de bastón, con tendencia a desplazarse hacia la derecha, hipoestesia completa en la hemicara derecha, con frecuente lagrimeo (epifora), caída de alimentos líquidos por la comisura labial derecha y caída de mucosidad incontrolada por la fosa nasal derecha y nistagmus (movimientos oscilatorios oculares). Conjuntamente con la citada sintomatología orgánica, la paciente cursa, desde el mes de febrero de 2012 con intensa clínica psiquiátrica consistente en ánimo bajo, apatía, anhedonia, tendencia al aislamiento, labilidad patológica, disforia con elevados niveles de ansiedad, destacando el miedo a nueva crisis de dolor neurálgico.'

Para abordar el motivo hemos de partir de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando los documentos idóneos o las pericias señalados como fundamento ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba y revistan trascendencia en orden a modificar el fallo que se impugna.

Nada de esto ocurre en el caso que nos ocupa pues la parte recurrente sustenta la revisión fáctica en diversos informes médicos, documentos que no reúnen los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables pues consignan, con mayor o menor amplitud, el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico.

En cualquier caso, no cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso y la sentencia recurrida ofrece un completo y detallado relato de la situación clínica actual de la trabajadora, así que procede mantener sin variación el apartado fáctico impugnado.

SEGUNDO.- Como censura jurídica del recurso y amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la misma Ley, denuncia la recurrente que la sentencia vulnera el artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y, con carácter subsidiario, el 137.4 ambos en relación con el artículo 12.3 y 2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y a la luz de la interpretación efectuada por los Tribunales. Con carácter subordinado al éxito de esas infracciones, se acusa a la sentencia de infringir lo dispuesto en los mismos y otros cuerpos legales acerca de las consecuencias económicas y efectos de las prestaciones derivadas del reconocimiento de cualquiera de los grados de incapacidad postulados.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 136.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente. Y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

TERCERO.-El Art. 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 137 núms. 4 y 2 LGSS ).

CUARTO.-Siendo este el marco normativo, el examen de la crítica jurídica exige partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia que no recoge en el momento actual patologías suficientemente relevantes como para impedirle de modo absoluto ejercer todas o las mas fundamentales tareas de su profesión de auxiliar administrativo, las cuales podrá consumar salvaguardando aquellos referidos mínimos al no requerir su normal desarrollo un esfuerzo incompatible con su actual estado de salud.

La demandante, nacida en 1973, en el año 2010 perdió bruscamente la audición en oído izquierdo y comenzó a sufrir inestabilidad en la marcha y caídas frecuentes sin pérdida de conciencia, siendo diagnosticada de meningioma de ángulo pontocerebeloso izquierdo de 17x14 mm.

Desde entonces, se pautó seguimiento periódico en el servicio de ORL del HUCA para vigilar crecimiento; en 2011-2012 comenzó con frecuente neuralgia del trigémino de difícil control analgésico y en RM de control de 2013 se objetivó leve crecimiento de 5 mm. aprox. por lo que se indicó radiocirugía en centro de referencia (IMO) que se llevó a cabo en octubre de 2013.

Continúa a seguimiento con RM cada seis meses y, desde el tratamiento con radiocirugía no ha presentado más episodios de neuralgia del trigémino, aunque sufre crisis vertiginosas cada quince o veinte días.

En la exploración practicada por la médica evaluadora destaca marcha independiente con pulsión hacia la izquierda, leve dismetría de p. índice nariz dcha, leve disminución de fuerza en hemicuerpo izquierdo y hemipoestesia facial derecha, concluyendo que esas secuelas contraindican el ejercicio de profesiones de riesgo entre las que, desde luego, no se incluye la suya de auxiliar administrativo.

En buena lógica con lo expuesto tampoco cabe admitir una inhabilitación general para la ejecución de cualquier oficio, objeto del mayor grado de incapacidad principalmente peticionado en el recurso, debiendo consecuentemente ser mantenido el pronunciamiento acogido en la resolución recurrida.

Por cuanto antecede, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por María Dolores contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.