Sentencia SOCIAL Nº 1180/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 493/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160007065
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 493/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 509/2016
Recurrente: Enrique
Representante: RAFAEL LOPEZ SERRALVO
Recurrido: NEWREST GROUP HOLDING, S.A., Imanol y MINISTERIO FISCAL
Representante:MARIA JOSE RUIZ UTRERA
Sentencia Nº 1180/17
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de Málaga a veintiocho de junio de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Enrique contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Enrique sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado NEWREST GROUP HOLDING, S.A., Imanol y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de Diciembre de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero: D. Enrique , mayor de edad, presta servicios para la empresa Newrest Group Holding SA , desde el 7-3-00 ostentando la categoría profesional de jefe de equipo y percibiendo un salario diario de 69, 77 € incluida prorrata de pagas extras.

Segundo: Que el actor tiene un contrato fijo discontinuo Tercero: Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el C.M.A.C. de Málaga con fecha 20-5-16 con el resultado de sin efecto , en virtud de demanda de 5-5-16.

Cuarto: Que resulta de aplicación el convenio colectivo de hostelería de la provincia de Málaga Quinto : D. Imanol presta servicios por cuenta de Newrest Group Holding SA con la categoría profesional de jefe de equipo , antigüedad de 6-4-03.

Sexto : El actor es miembro del comité de empresa .

Séptimo: El actor interpuesto demanda por despido por falta de llamamiento turnada al juzgado de lo social n° 1 firmándose acuerdo el 12-7-16 , por el que se reconoce que el actor fue llamado el 1-4-16 y la empresa abona la suma de 1000 € en concepto de daños y perjuicios . La demanda de conciliación del actor es de fecha 31-3-16 sin que conste acreditado en el expediente la recepción de la citación , presentada la demanda ante el juzgado decano el 18-4-16 y entrada en el juzgado de lo social n° 1 el 26-4-16 admitida por decreto de 3-5-16.

Octavo : El 1-4-16 la empresa Newrest Group Holding SA procedió a la conversión del contrato de D.

Imanol de fijo discontinuo a fijo a tiempo completo .

Noveno: D. Imanol interpuso demanda por despido frente a la empresa por falta de llamamiento admitida por decreto del juzgado de lo social n° 2 de 27-7-12.

Décimo : Consta al folio 80 la relación de trabajadores fijos discontinuos de la empresa.

Décimo Primero : A los folios 74 a 77 consta vida laboral de la empresa.

Décimo Segundo : A los folios 78 a 79 consta relación de trabajadores y tipo de contrato.

Décimo Tercero : De la vida laboral de la empresa resulta que la empresa ocupa a 68 trabajadores , de los que 45 son indefinidos a tiempo completo.

Décimo Cuarto : La demanda es de fecha 13-6-16.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda formulada por D. Enrique frente a la entidad NEWREST GROUP HOLDING S.A. por la que interesaba del Juzgado se le reconociera el derecho a la conversión de su contrato fijo discontinuo en otro de carácter fijo a tiempo completo.

Y frente a dicha sentencia se alza el demandante y hoy recurrente que al efecto solicita, como primer motivo de recurso, con amparo procedimental en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y ello a fin de modificar el contenido de los hechos 6º y 13º.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010, 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y lo cierto es que aplicando tales considerandos al caso de autos parece evidente que la pretensión revisora del actor no podrá ser acogida, y ello por los siguientes condicionantes: 1.- por lo que atañe a la modificación del contenido sexto, cuando los datos que se tratan de adicionar se revelan completamente inocuos a los efectos modificativos del fallo judicial impugnado; 2.- y por lo que respecta al hecho 13º, evidente resulta que los datos de periodos y fechas que se tratan de incorporar no guardan relación con el documento que cita, del que muy al contrario puede extraerse directamente la certeza y corrección del contenido del hecho probado combatido.



SEGUNDO.- Y tras ello, y al amparo del 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se denuncia por el actor incurrir la sentencia recurrida en diversas infracciones normativas.

En ello, en un primer motivo, se invocan como vulnerados los artículos 43, 44 y 45 del Convenio Colectivo de Hostelería de Málaga, así como el artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores. En desarrollo de este motivo viene a incidir el actor en que ostenta derecho preferente respecto al trabajador codemandado en autos a ver convertido su contrato en uno fijo a tiempo completo, cuando ostenta una mayor antigüedad de la empresa. Ello no obstante, y tal y como reseña acertadamente la entidad demandada en su escrito de impugnación, los argumentos al efecto aducidos por el recurrente se sustentan en una parcial e interesada interpretación de los preceptos convencionales aplicables, que muy al contrario de lo aquí pretendido son acertadamente aplicados por la sentencia recurrida.

Al efecto, el artículo 43 del Convenio establece a los particulares efectos de conseguir una mayor estabilidad en el empleo que, en todas las empresas con más de ocho trabajadores afectadas por este convenio, los contratos de duración indefinida de sus empleados (fijos ordinarios y fijos discontinuos) habrán de suponer un porcentaje mínimo en relación a la totalidad de los trabajadores de la empresa, con arreglo a unos porcentajes que acto seguido establece en diversas tablas, añadiendo a lo anterior que '...estos porcentajes suponen que, en cualquier caso, la empresa podrá tener el porcentaje restante de sus trabajadores con contratos de trabajo de cualquier otra naturaleza...'.

Quedó sobradamente probado en autos que para el año 2016 la empresa demandada cumplía los porcentajes mínimos establecidos en el artículo 43 de referencia, y ello sobre la base de los criterios y parámetros de cómputo de plantilla dictaminados en su apartado 4º -esto es, tomando como referencia la plantilla de la empresa del año natural inmediatamente anterior-, por lo que hemos de concluir que el demandante carece de derecho y acción para imponer a la empresa la conversión de su contrato de trabajo fijo discontinuo en uno fijo a tiempo completo, toda vez que las menciones al efecto establecidas en el artículo 44.1 del Convenio -atinentes a las preferencias y criterios de selección de los trabajadores con derecho a pasar a tener contrato indefinido- vienen en todo caso referidas al específico caso de que '...la empresa precisase cubrir puestos de trabajo con trabajadores fijos como consecuencia de la aplicación de los porcentajes de empleo indefinido establecidos en el apartado 2 del artículo anterior...', supuesto éste último y sólo éste en el que '...tendrán preferencia los trabajadores fijos discontinuos de la misma...'.



TERCERO.- Y finalmente, y con idéntico amparo procesal, se articula por el recurrente un último motivo en cuyo seno denuncia vulnerar la sentencia de instancia el contenido de los artículos 24 y 28 de la Constitución, del artículo 12 de la LOLS, del artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 44 y 45 del Convenio de aplicación.

En desarrollo de este motivo, aparte de reiterar gran parte de los alegatos ya desestimados en el previo motivo examinado, viene como novedad el recurrente a sostener que la falta de conversión de su contrato ahora reclamada en autos, y además ello en demérito de la conversión operada a favor de otro trabajador de la empresa codemandado en estos autos, no obedece sino a una represalia por causa de la afiliación y actividad sindical del actor, aparte de por el hecho de haber previamente articulado frente a la entidad demanda judicial en defensa de sus derechos e intereses.

Sentado lo anterior, cabe partir indicando para la debida resolución del asunto enjuiciado que, a efectos procesales, en supuestos como el que nos ocupa de denuncia de vulneración de derechos fundamentales no se produce una pura inversión de la carga probatoria, pues al trabajador demandante se le exige que aporte algún tipo de medio probatorio: '... No es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional.

Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél acto...' ( sentencias del Tribunal Constitucional número 90/1997, 74/1998, y 87/1998 entre otras), y '... a ello se refieren precisamente los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación...' (tal y como señala el Auto del Tribunal Constitucional número 267/2000, de 17 de noviembre). De modo que '... no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1986); por lo que '... quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1987). En definitiva, es necesario que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales que haga verosímil su imputación ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo, 10 y 13 de octubre de 1989, y 18 de junio de 1991).

Para analizar, pues, si estamos ante una decisión discriminatoria es necesaria la presencia de unos indicios racionales de los que se desprenda la infracción de un derecho fundamental. Pero igualmente ha de tenerse en cuenta que los indicios de que habla el artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral '... no son identificables con la mera de sospecha, que consiste en de imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia...', sino que los indicios '... son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto...' ( sentencia de fecha 25 de marzo de 1998), por lo que la misma doctrina habla de '... razonables indicios...' ( sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000, de 14 de abril), o de '... mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia...' ( sentencia del Tribunal Constitucional 41/1989, de 22 de marzo). En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero y de 15 de abril de 1996, dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que, para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, '... y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprender algo por conjeturas fundadas en apariencia...'.

Y respecto al derecho de libertad sindical, la misma doctrina judicial indica que no basta el mero cargo representativo o la mera condición de afiliado para subvertir aquella obligación de aportar indicios de la vulneración que se denuncia, toda vez que las garantías que los representantes de los trabajadores tienen atribuidas no pueden ser vistas como privilegios de no aplicación a ellos de las normas que regulan la relación laboral.



CUARTO.- Dicho lo anterior, en el asunto sometido a enjuiciamiento no solamente los datos aportados por el demandante devienen más que endebles en cuanto a los propósitos de extraer de ellos, sin más, graves motivos discriminatorios y de represalia en la entidad demandada, sino que junto a ello, en casos como el de autos en que se presentan por la entidad demandada justificaciones alejadas de la represalia o castigo o vulneración de derechos, el trabajador que se crea perjudicado deberá suministrar entonces indicios de que la decisión empresarial constituye una forma de retorsión y responde, en realidad, a un propósito discriminatorio, lo que trasladaría al empresario la carga de probar que la medida adoptada responde a una motivación objetiva y razonable ajena a toda intención represiva, de conformidad con las reglas de distribución de la carga probatoria en los supuestos de posible discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

Y en este sentido, del inalterado relato fáctico de la sentencia y de las afirmaciones que -con claro valor de hecho probado- se contemplan en su fundamentación jurídica hemos de ver condicionantes más que explícitos de los que disipar todas las dudas de comportamiento discriminatorio en la actuación de la demandada. En tal sentido, por lo que respecta a la previa demanda articulada por el demandante, la sentencia declara probado el que la misma ni siquiera había llegado a conocimiento de la empresa, por lo que difícilmente pudo pretender represaliar con ello al demandante con la actuación ahora contrariada.

Y en cuanto a la afiliación sindical del actor y su condición de miembro del comité de empresa, la misma era pública y notoria, y además conocida por la empresa, sin que conste en autos probado -más bien lo contrario- el que actuación alguna se hubiera llevado a cabo por el citado demandante frente a los intereses de la entidad demandada. Indica la demandada que el motivo que la movió a contratar al codemandado Sr.

Imanol de manera indefinida a tiempo completo fue su gran valía profesional, aparte de haberles comunicado el mismo su intención de abandonar la empresa por aceptar una oferta de trabajo indefinido que le había dirigido una empresa de la competencia, condicionantes profesionales éstos que no estimó concurrían en el demandante. Por lo citado, no aporta el demandante dato o extremo alguno del que siquiera inferir que en la decisión empresarial ahora contrariada haya podido ser influenciada aún de la más esencial o periférica manera imaginable por la actividad representativa realizada por el demandante en su condición de miembro del comité de empresa de la demandada, o por su afiliación sindical. Y por otra parte, lo que no puede pretender el actor es convertir su afiliación sindical o su mera condición de representante de los trabajadores en un privilegio laboral, consecuencia del cual haya necesariamente de ostentar preferencia frente a los demás empleados de la entidad en sus mismas condiciones para acceder a otros puestos de trabajo o a modificaciones de los términos de su contrato laboral.

Y a la vista de lo expuesto, no solamente no concurren en autos datos o condicionantes de los que entender que la decisión empesarial ahora impugnada fuera adoptada por la entidad demandada ad hoc para perjudicar al actor por causa de la previa presentación de reclamaciones o por su actividad representativa o sindical previa, o diferente de las pautas previamente seguidas al efecto por la demandada con relación a otros empleados de la misma entidad, sino que además parece razonable, amoldada a las necesidades empresariales concurrentes, y en modo alguno ilógica o absurda.

En definitiva, no mediando la vulneración normativa denunciada no cabe sino desestimar el recurso interpuesto, con confirmación de la sentencia dictada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Enrique debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada en fecha 30.12.2016 por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga, en sus autos 509/2016 promovidos por la indicada parte recurrente frente a la entidad NEWREST GROUP HOLDING S.A. y D. Imanol .

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.