Última revisión
23/12/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1181/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5124/2018 de 01 de Diciembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 01 de Diciembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: VIROLES PIÑOL, ROSA MARIA
Nº de sentencia: 1181/2021
Núm. Cendoj: 28079140012021101071
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4469
Núm. Roj: STS 4469:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 01/12/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 5124/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 01/12/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: rhz
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 5124/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Ángel Blasco Pellicer
Dª. María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 1 de diciembre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por AENA S.M.E., S.A. representada y asistida por la letrada Dª. Alicia Gómez Martín contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2018 (aclarada por auto de fecha 24 de octubre de 2018) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en recurso de suplicación nº 512/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, en autos nº 30/2018, seguidos a instancias de Dª. Maribel contra AENA S.M.E., S.A. sobre despido.
Ha comparecido en concepto de parte recurrida Dª. Maribel representada y asistida por el letrado D. Víctor Castillón Miranda.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Antecedentes
'
Con fecha 24 de octubre de 2018, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
'Se acuerda aclarar el fallo de la sentencia dictada en el presente recurso de suplicación subsanar de forma que el fallo quedará redactado del siguiente tenor:
'Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca de fecha 10 de mayo de 2018, en Autos nº 30/2018, debemos revocar y revocamos dicha resolución y declaramos la improcedencia del despido producido con fecha de efectos de 6 de diciembre de 2017, condenando a la mercantil AENA S.M.E. S.A. a estar y pasar por tal declaración y a que a su opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde que la presente le sea notificada, readmita a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de salarios de tramitación por importe diario de 75,93 €, o le abone una indemnización complementaria de 26.529,84 €. Sin costas.''
Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
Fundamentos
2.- Consta en el caso, que la actora ha prestado sus servicios laborales para la demandada desde el 1-5-1997 y categoría profesional de técnico administrativo. Con fecha 5-12-2017 la empresa comunica a la trabajadora el despido objetivo por absentismo laboral, al amparo de lo establecido en el art. 52.d) del ET al haber alcanzado sus faltas de asistencia un 27,16 % de las jornadas hábiles, siendo las ausencias computadas las que allí se detallan. La sentencia de instancia declaró acreditadas tales ausencias --no discutidas por la trabajadora-- afirmando que las ausencias de abril de 2017 [días 10, 11 y 12 de IT por contingencias comunes], junio de 2017 (días 9, 12, 13, 14 y 15 de IT por contingencias comunes], septiembre de 2017 [días 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 por IT por contingencias comunes) y días 23, 24, 25 y 26 de octubre de 2017, constituyen el supuesto legal que permite adoptar la decisión extintiva.
Ante la Sala de suplicación quedó modificada la versión judicial de los hechos en el sentido de dejar constancia de que la actora inició proceso de IT el 23-10-2017, extendiéndose dicho día parte de baja con el diagnóstico de 'crisis de ansiedad'. El día 26-10-2017 siguiente se emitió parte de alta por 'mejoría que permite trabajar'. En el parte médico de baja de 30-10-2017 inicialmente remitido a la empresa constaba que no existía recaída; con posterioridad a la extinción contractual de la actora, el 22-12-2017, se remitió un nuevo parte de baja modificado, indicando que había recaída. Con fecha 19-10-2017 la instructora dirigió a la actora una comunicación convocándola para el 27-10-2017 a efectos de tomarle declaración en el expediente disciplinario incoado. Los días 28, 29-10-207 no eran laborables.
La trabajadora recurrente argumentó en el recurso de suplicación que la baja iniciada el 23-10-2017 forma parte de un mismo proceso con la baja del día 30-10-2017, la cual es además recaída del anterior, de forma que su duración total es superior a 20 días y por ello las ausencias de los días 23 a 26 de octubre no deberían ser computadas, pues ya no existiría el cuarto mes, con lo que el despido quedaría sin fundamento, a lo que se anuda el hecho de que entre una y otra fecha sólo hay un único día laborable. Y la Sala da lugar al recurso de su razón, y sin desconocer la doctrina obrante en TS 27-11-2008, considera que fue la propia empresa la que determinó o indujo el alta de la trabajadora del periodo de IT iniciado el día 23-10-2017, acudiendo a declarar en el expediente disciplinario, volviendo al día siguiente laborable a la misma situación de IT y por el mismo proceso patológico.
En la sentencia de contraste se aborda asimismo un despido objetivo por absentismo, en el que las ausencias de la trabajadora suponen un porcentaje del 41,65%, un total de 20 días computables en los términos que señala el inmodificado HP 2º, despido que impugnado judicialmente es calificado como procedente, siendo dicho parecer compartido por la Sala de suplicación. La trabajadora recurrente alegó que la baja que comenzó el 20-9-2012 y de la que fue alta el 1-10-2012 no puede computarse dado que prosiguió el día 2-10- 2012 hasta el 11-10-2012 no puede computarse al tratarse de una baja con una 'duración superior a 20 días consecutivos'. La sentencia no comparte tal parecer y declara que el alta de 1-10-2012 la obligaba a presentarse a su puesto de trabajo para realizar las funciones de su profesión, y la baja del 2-10-2012 es un nuevo tiempo distinto y diferenciado del anterior y que, al igual que aquel, termina con alta médica. En consecuencia a efectos del cómputo de cuatro meses discontinuos en el periodo de un año que conllevan el 25% de bajas justificadas, no se puede computar la baja médica del 2-10-2012 al 11-10-2012 en que basó su solicitud de improcedencia.
Es claro que la inasistencia al trabajo para que pueda computarse a efectos de absentismo es preciso que sea intermitente, requisito que no concurre cuando se trata de una única baja, por ejemplo [TS 26-07-2005, TS 27-11-2008], debiendo señalarse que existen en el precepto de referencia dos previsiones legales diferentes, pero compatibles, la primera exige que las faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, sean intermitentes, mientras que la segunda excluye del cómputo las ausencias debidas a enfermedad cuando la baja tenga una duración de más de 20 días consecutivos. Asimismo, la doctrina unificada, tras algunas dudas interpretativas, sostuvo que resulta indiferente el origen de la enfermedad que motiva las ausencias, pues el precepto no exige unidad del proceso patológico [ TS 24-10-06; TS 27-11-2008, rec 2861/2007].
2.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
3.- Entre las sentencias comparadas, ha de estimarse que concurre la triple identidad legal que habilita le juicio positivo de contradicción, al contemplarse en ambas resoluciones despidos por la causa objetiva del art. 52.d) ET, tratándose en ambos casos de faltas de asistencia al trabajo pero justificadas que alcanzan el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses [en la sentencia recurrida el porcentaje de absentismo es del 27,16%, en la de contraste, alcanza el 41,65%], siendo la cuestión que se debate en ambos supuestos si a los efectos de desactivar la causa objetiva cabe la posibilidad de sumar la duración de varios periodos de incapacidad temporal para que sean considerados como uno solo superior a veinte días, y por lo tanto, no cumputable en aplicación de los previsto en el art. 52.d) párrafo segundo del ET.
En efecto, en la sentencia recurrida se pretende que la baja iniciada el 23-10-2017 forma parte del mismo proceso con la baja del día 30-10-2017, habiendo mediado entre el 26-10-2017, fecha del alta médica, y la nueva baja, un único día laborable. En la sentencia de contraste, se interesa asimismo que se considere como un único periodo de baja el que media entre el 20-9-2012 y que finaliza el 1-10-2012, al que sucede otro periodo de 2-10-2012 y finaliza el 11-10-2012, llegando las respectivas Salas sentenciadoras a soluciones que ofrecen apariencia de contradicción. Así la sentencia recurrida sin desconocer que los 20 días de baja deben ser consecutivos, es decir, que no medie interrupción alguna, considera el periodo como único haciendo referencia que debió la trabajadora personarse en la empresa para cumplir con el trámite disciplinario, la de contraste y pese a la brevedad de la interrupción considera que no se cumple con el requisito de que los días sean consecutivos, toda vez que el alta médica obligaba a la trabajadora a presentarse en la empresa.
4.- El recurso es impugnado por la trabajadora recurrida que interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.
El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de interesar la desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.
Conforme a lo dispuesto en el art. 52 d) ET vigente en la fecha a la que se contraen los hechos discutidos, el contrato se extinguirá:
"(...) d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave."
El Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
La supresión de este precepto, responde a la necesidad de garantizar jurídicamente los derechos fundamentales de las personas trabajadoras, especialmente las que padecen alguna discapacidad, sufren enfermedades crónicas o de larga duración o que se dedican al cuidado de personas dependientes, que son, en su mayoría, mujeres.
Con la derogación del precepto, se cumple además con las directrices del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en la sentencia del 18 de enero de 2018 ya había advertido a España de que la aplicación de esta modalidad de despido objetivo, por faltas de asistencia justificadas, iba en contra de la Directiva 2000/78, que prohíbe la discriminación por razón de discapacidad o de enfermedad.
2.- La sentencia recurrida, se refiere a la dicción de la norma vigente al momento del despido, que es la que ha de regir su enjuiciamiento, como hemos señalado en reiterados pronunciamientos, con base en el principio ya recogido por el derecho romano ('tempus regit actum') que hace referencia a que los actos se regulan por la norma vigente al tiempo de realizarlos. No se puede, no obstante ello, desconocer las previsiones del Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, cuya entrada en vigor lo ha sido al día siguiente de su publicación en el BOE y ésta acaece el día 19 de febrero de 2020.
Recordemos también que el TC en STC de 16 de octubre de 2019, Rec. 2960/2019 ( 118/2019), dictaminó que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores no era contrario a la Constitución Española, porque no vulneraba ni el derecho a la integridad física ( artículo 15 CE), ni el derecho al trabajo ( artículo 35.1 CE), ni el derecho a la protección de la salud ( artículo 43.1 CE). Desestimó así, la cuestión de inconstitucional de dicho precepto por posible vulneración de los arts. 15, 35.1 y 43.1CE en la medida en que permitía al empresario extinguir la relación laboral por causa de absentismo derivado de enfermedades intermitentes de corta duración del trabajador, hayan dado lugar o no a la expedición de partes oficiales de baja médica. En su fundamentación se hacía eco igualmente de la STJUE 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16, Ruiz Conejero), en la que se resuelve una cuestión prejudicial sobre la adecuación o no del mismo art. 52 d) ET a la Directiva 2000/1978/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y su valor hermenéutico, con fundamento en el art. 10.2 CE, (...) no solo a los tratados constitutivos y a sus sucesivas reformas, sino también a su Derecho derivado (entre otras, SSTC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 3; 136/2011, de 13 de septiembre, FJ 2; 13/2017, de 30 de enero, FJ 6, y 76/2019, de 22 de mayo, FJ 3); así como a la interpretación que de tales normas realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( SSTC 61/2013, de 14 de marzo, FJ 5; 66/2015, de 13 de abril, FJ 3; 140/2016, de 21 de julio, FJ 5; 3/2018, de 22 de enero, FJ 4; 138/2018, de 17 de diciembre, FJ 2, y 32/2019, de 28 de febrero, FJ 6, por todas).
Por otro lado, la sentencia dictada por el mismo TJUE en fecha 11 de septiembre de 2019, Rec C-397/18, declara que esa Directiva 2000/78/CE del Consejo debe interpretarse en la significación siguiente: "el estado de salud de un trabajador reconocido como especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el sentido del Derecho nacional, que no permite al trabajador desempeñar determinados puestos de trabajo al suponer un riesgo para su propia salud o para otras personas, solo está comprendido en el concepto de 'discapacidad', en el sentido de dicha Directiva, en caso de que ese estado de salud implique una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si en el asunto principal concurren tales requisitos".
3.- En el caso, partiendo del relato de hechos probados modificado en sede de suplicación, y de las circunstancias concurrentes en el mismo, la baja iniciada el 23/10/2017, forma parte de un mismo proceso con la baja del día 30 de octubre, la cual según se constata acreditado, es una recaída de la anterior, de forma que la duración total de la baja es superior a veinte días, y por ello las ausencias señaladas respecto a los días 23 a 26 de octubre, no han de ser computadas. Entre el 26 de octubre, fecha del alta médica primera y la fecha de la nueva baja el 30 de octubre, existe un único día laborable, en el que la trabajadora tuvo que comparecer ante la empresa a prestar declaración en relación a un anterior expediente disciplinario, de forma que no puede considerarse que exista intermitencia. Constando expresamente que la segunda baja tras un día laborable en las circunstancias citadas, es consecuencia de una recaída, es claro que nos encontramos ante un único proceso de incapacidad temporal, por lo que no deviene computable a los efectos previstos en el art. 52 d) ET.
Así lo entendió la sentencia recurrida, sin que exista razón alguna para alterar tal conclusión, por lo que procede la desestimación de este motivo único de censura jurídica.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
1.- Desestimar recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por AENA S.M.E. S.A., contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2018, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso nº 512/2019.
2.- Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia recurrida, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dña. Maribel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Huelva de 10 de mayo de 2018, en los autos seguidos por esta contra AENA S.M.E. SA.
3.- Con imposición de costas a la parte recurrente, en importe de 1500 euros, y pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
