Sentencia Social Nº 1182/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 413/2013 de 11 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01182/2013

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0102285

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000413 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001052 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de TOLEDO

Recurrente/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 413/13

Recurrente/s: Milagrosa . PROCURADOR ABELARDO LÓPEZ RUIZ. ABOGADA MARIA ISABEL ANDRÉ VELOSO, INSS y TGSS

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

PRESIDENTE

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

DªLUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a once de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1182/13

En el Recurso de Suplicación número 413/13, interpuesto por Dª Milagrosa , INSS y TGSS , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil doce , en los autos número 1053/10, sobre Jubilación, siendo recurrido Dª Milagrosa , INSS y TGSS.

Es Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: UE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª. Milagrosa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CONTRA LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo condenar al INSS a que recalcule la pensión de jubilación de la actora, de conformidad con lo indicado en el hecho cuarto, por si la cuantía resultante fuera superior a los 35,87 euros reconocidos, desestimando el resto de pretensiones y absolviendo a las demandadas de los demás pedimentos contra ellas deducidos.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

1º.- La actora Dª. Milagrosa con DNI NUM000 , nacida el NUM001 .1945 presentó en fecha 1.02.2010 ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitud de pensión de jubilación contributiva.

2º.- Según consta en informe de vida laboral obrante en el expediente administrativo la actora ha prestado servicios laborales:

(A)- En España durante un total de 1.430 días, de los cuales fueron:

-Al Régimen General: 0 días.

-Al Régimen especial de Empleado del Hogar (servicio doméstico) por Cuenta Ajena: 1.430 días del 1.02.1961 al 31.12.1965.

(B).- En Holanda un total de 42 años y dos meses, durante un total de 15.411 días a partir del 22.08.1966 al 01.04.2006 como empleada de industria en las empresas Ericsson y Connect Systems Nederland BV.

Desde el 1.04.2006 al 31.10.2008 accedió a la prejubilación, con cotización, en Holanda

(expediente administrativo)

3º.- Por Resolución del INSS, Dirección Provincial de Toledo de fecha 28.05.2010, se reconoció a Dª. Milagrosa una pensión de jubilación con base en los siguientes datos:

.Régimen: Empleados del Hogar

.Efectos económicos: 01-05-2010

.Base reguladora: 18,51 euros

.Porcentaje por años de cotización: 100

.Coeficiente reductor por edad

.% aplicable a la Base Reguladora: 100,00 %

.Pensión Teórica: 18,51 euros

.Días de Cotización en España: 1.430 días

.Días de cotización en otros países: 15.411 días

.Porcentaje a cargo de España: 11,19 %

.Límite de días: 12.775

.Pensión básica, actualización y complementos: 2,07 euros, 33,80 euros y 26,52 euros

.Total mensual: 62,39 euros

En cuanto a la Base Reguladora de 18,51 euros

(se dan por reproducidos los períodos y bases de cotización obrantes a los folios 53-56).

4º.- Interpuesta Reclamación Previa la misma ha sido desestimada por nueva Resolución del INSS de 6-7-2010, al efectuarse el cálculo de la base reguladora sin aplicar la integración de lagunas de cotización por no ser de aplicación en el régimen por el que se resuelve la prestación.

5º.- La Base reguladora de la prestación solicitada obtenida según el promedio de las bases máximas y mínimas de cotización al Régimen general de un trabajador mayor de 18 años, al jornada completa y sin cualificación profesional, durante los 15 años aplicando la integración de lagunas, el período 1-9-94 a 31- 10-2008 asciende a 1.245,62 euros.

(documento aportado junto con la demanda, autocálculo, folios 16-17).

6º.- Se ha agotado correctamente la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante y demandada, se formularon sendos Recursos de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

El recurso interpuesto por el INSS y TGSS ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que acoge parcialmente la demanda planteada por la actora interesando le fuese recalculada la cuantía de la pensión de jubilación a abonar por España, correspondiente al prorrateo del 11,19% de la total abonable a la misma, tras haber accedido a dicha situación con posterioridad a la prestación de servicios durante 42 años en Holanda; muestran su disconformidad ambas partes en litigio mediante sendos recursos de suplicación, sustentándose el de la actora en dos motivos, amparados en el art. 193 c) de la LRJS , encaminados al examen del derecho aplicado; y el del INSS, en un solo motivo con el mismo amparo procesal.

SEGUNDO.- Entrando en el examen del primero de dichos recursos, en su primer motivo se denuncia la infracción del art. 48 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ; del art. 45.1 del Reglamento CEE 1408/1971 ; del art. 4 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril ; del art. 26 del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, mencionando a tal efecto la Sentencia de dicho Tribunal de 6-10-2004 (Rec. 3504/2003 ).

Los concretos hechos objeto de enjuiciamiento, sobre los que no existe controversia son los siguientes:

La actora, nacida el NUM001 -1945, vino prestando servicios en España, encuadrada en el Régimen Especial de Empleados de Hogar (Servicio Doméstico), por cuenta ajena, desde el 1-02-1061 hasta el 31-12-1965, totalizando 1.430 días.

Tras ello, pasó a prestar servicios en Holanda, como empleada de industria, en las empresas Ericsson y Connect Systems Nederland BV, desde el 22-08- 1966 hasta el 1-04-2006, esto es, 42 años y dos meses, totalizando 15.411 días.

Desde el 1-04-2006 hasta el 31-10-2008, estuvo en situación de prejubilación, con cotización, en Holanda, pasando a jubilación no cotizada en dicho país en fecha 1-11-2008.

El 1-02-2010, solicita ante el INSS pensión de jubilación, la cual le es reconocida por dicha Entidad, haciéndolo en el Régimen de Empleados de Hogar, sobre una base reguladora de 18,51€, calculada en función de computar como periodo temporal a efectos de su cuantificación el comprendido entre el 1-01-1951 al 31- 12-1965, procediendo a sumar las bases de cotización de dicho periodo temporal, dividiendo el resultado obtenido entre 210 meses, esto es, 14 meses por año computado. Base reguladora que se configura como pensión teórica, al no serle aplicable coeficiente reductor por edad y el porcentaje por años de cotización del 100%, Y Cifrándose el porcentaje a cargo de España en el 11,19%, se concluye, tras su actualización y aplicación de complementos, fijando la pensión mensual a abonar en la suma de 62,39 €.

Sobre la base de dichos datos, lo que se propugna por el recurrente en el motivo de recurso que nos ocupa es que se declare que la pensión de jubilación de la actora debe ser reconocida por el Régimen General de la Seguridad Social, y no por el Régimen de Empleados de Hogar, y ello en función de que es en el primero de dichos Regímenes en el que la accionante cotizó mas tiempo.

Pretensión que debe ser acogida favorablemente, puesto que a ello conducen las disposiciones legales aplicables al caso. Debiéndose resaltar en primer término el propio contenido del art. 48 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , según el cual:

'El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, adoptarán, en materia de seguridad social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así como a sus derechohabientes:

a. la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas;

b. el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros.'

Principio rector este del que necesariamente deberá partirse para dar solución al supuesto examinado.

A su vez, y para progresar en ello, se impone asumir lo manifestado por el Juzgador de instancia, y no impugnado de contrario, en el sentido de que en el caso que nos ocupa, dada la fecha de solicitud de la pensión de jubilación de la actora, no son de aplicación los últimos Reglamentos Comunitarios en materia de regulación y coordinación de los Sistemas de Seguridad Social de la Unión Europea, esto es, el Reglamento (CE) nº 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) nº 883/2004, el cual venía a derogar y sustituir al Reglamento (CEE) nº 574/72, del Consejo, por el que se establecían las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71, sobre la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familiares que se desplacen dentro de la Comunidad; siendo pues de aplicación estos últimos Reglamentos hoy derogados.

Siendo ello así, y atendiendo al Reglamento (CEE) 1408/71 del Consejo de 14 de Junio de 1971, su art. 45 establece:

'Cómputo de los períodos de seguro o de residencia cumplidos con arreglo a las legislaciones a que haya estado sujeto el trabajador por cuenta ajena o propia para la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a prestaciones.

1. Cuando, en virtud de un régimen que no sea un régimen especial de acuerdo con los apartados 2 ó 3, la legislación de un Estado miembro subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones al requisito de que hayan sido cumplidos determinados períodos de seguro o de residencia, la institución competente de dicho Estado miembro tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos de seguro o de residencia cumplidos de acuerdo con la legislación de cualquier otro Estado miembro, ya sea en un régimen general o especial aplicable a trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia. Para ello, tendrá en cuenta dichos períodos como si se tratara de períodos cumplidos de acuerdo con la legislación que aplique.

2. Cuando la legislación de un Estado miembro subordine la concesión de ciertas prestaciones al requisito de que los períodos de seguro hayan sido cumplidos únicamente en una profesión sometida a algún régimen especial aplicable a trabajadores por cuenta ajena o, en su caso, en un empleo determinado, los períodos cumplidos bajo las legislaciones de otros Estados miembros sólo serán computables para la concesión de tales prestaciones en el supuesto de que hayan sido cumplidos al amparo de un régimen de igual naturaleza o, en su defecto, en la misma profesión o, dado el caso, en el mismo empleo. Si, tras haberle computado los períodos así cumplidos, el interesado no reúne las condiciones requeridas para disfrutar de tales prestaciones, dichos períodos le serán computados para la concesión de las prestaciones del régimen general o, en su defecto, del régimen aplicable a los obreros o a los empleados, según proceda, a condición de que el interesado haya estado afiliado a uno u otro de dichos regímenes.

3. Cuando la legislación de un Estado miembro subordine la concesión de ciertas prestaciones al requisito de que los períodos de seguro hayan sido cumplidos únicamente en una profesión sometida a algún régimen especial aplicable a los trabajadores por cuenta propia, los períodos cumplidos en virtud de las legislaciones de otros Estados miembros sólo serán computables para la concesión de tales prestaciones en el supuesto de que hayan sido cumplidos al amparo de un régimen de igual naturaleza o, a falta de estos, en la misma profesión. En la parte B del Anexo IV se enumeran, para cada uno de los Estados miembros interesados, los regímenes aplicables a los trabajadores por cuenta propia señalados en este apartado. Si, tras haberle computados los períodos señalados en el presenta apartado, el interesado no reúne las condiciones requeridas para tener derecho a tales prestaciones, dicho períodos le serán computados para al concesión de las prestaciones del régimen general o, en su defecto, del régimen aplicable a los obreros o a los empleados, según proceda, a condición de que el interesado ya estado afiliado a uno u otro de dichos regímenes.

4. Los períodos de seguro cumplidos bajo un régimen especial de un Estado miembro serán computados conforme al régimen general o, en su defecto, conforme al régimen aplicable a los obreros o a los empleados, según el caso, de otro Estado miembro para la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones, a condición de que el interesado haya estado afiliado a uno u otro de dichos regímenes, aunque dichos períodos ya se hayan computado en este último Estado conforme a un régimen señalado en el apartado 2 o en la primera frase del apartado 3.'

Previsión comunitaria que, por lo que al caso examinado se refiere, en el que la actora estuvo trabajando en España encuadrada en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, nos reconduce al examen de la normativa propia de dicho Régimen, y en concreto al art. 26 del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre , por el que se regulaba el Régimen Especial de la SS del Servicio Doméstico (BOE de 15 de octubre), indicándose en él que:

'Cuando un empleado de hogar tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos en el Régimen General de la Seguridad Social o en los Regímenes Especiales Agrario o de Trabajadores Ferroviarios y en el que regula el presente Decreto, dichos períodos o los que sean asimilados a ellos que hubieren sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, serán totalizados, siempre que no se superpongan, para la adquisición, mantenimiento o recuperación del derecho a la prestación.

2. En consecuencia, las pensiones de invalidez, vejez, muerte y supervivencia a que los acogidos a alguno de dichos Regímenes puedan tener derecho en virtud de las normas que los regulan, serán reconocidas, según sus propias normas, por la Entidad Gestora del Régimen donde el empleado de hogar o trabajador estuviese cotizando al tiempo de solicitar la prestación, teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere el número anterior y con las salvedades siguientes:

a) Para que el empleado de hogar o trabajador cause derecho a la pensión en el Régimen a que estuviese cotizando en el momento de solicitar la prestación será inexcusable que reúna los requisitos de edad, períodos de carencia y cualesquiera otros que en el mismo se exijan, computando a tal efecto solamente las cotizaciones efectuadas en dicho Régimen.

b) Cuando el empleado de hogar o trabajador no reuniese tales requisitos en el Régimen a que se refiere el apartado anterior, causará derecho a la pensión en el que hubiese cotizado anteriormente, siempre que en el mismo reúna los requisitos a que se refiere el apartado a). Igual norma se aplicará, en su caso, respecto de los restantes Regímenes.

c) Cuando el empleado de hogar o trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes, computadas separadamente las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión, podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso, la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones.

3. Sobre la base de la cuantía resultante con arreglo a las normas anteriores, la Entidad Gestora del Régimen que reconozca la pensión distribuirá su importe con la de los otros Regímenes de Seguridad Social, a prorrata con la duración de los períodos cotizados en cada uno de ellos. Si la cuantía de la pensión a la que el empleado de hogar o trabajador pueda tener derecho por los períodos computables en virtud de las normas de uno solo de los Regímenes de Seguridad Social fuese superior al total de la que resultare a su favor, por aplicación de los números anteriores de este artículo, la Entidad Gestora de dicho Régimen le concederá un complemento igual a la diferencia.

4. La totalización de períodos de cotización prevista en el número uno del presente artículo, se llevará a cabo para cubrir los períodos de carencia que se exijan para prestaciones distintas de las especificadas en el número 2 del mismo, otorgándose, en tal caso, dichas prestaciones por el Régimen en que se encuentre en alta el empleado de hogar en el momento de producirse el hecho causante y siempre que tuviera derecho a ellas, de acuerdo con las normas propias de dicho Régimen.'

Normativa la indicada a la que es preciso adicionar el contenido del art. 4 del R.D. 691/1991, de 12 de abril , sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social, relativo a la Coordinación de funciones y cómputo recíproco de cotizaciones, indicándose en él:

'1. En los casos de pensiones de jubilación o retiro, invalidez permanente o muerte y supervivencia, cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el artículo 1.º1 del presente Real Decreto , dichos períodos, y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, podrán ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión, así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicables para el cálculo de la misma.

2. La pensión será reconocida por el Organo o Entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones. En el supuesto de que ésta fuera simultánea, la competencia para la resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquél tuviera acreditado mayor período cotizado. Dicho Organo o Entidad resolverá aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere el número anterior.'

Previsiones legales las explicitadas que, conjuntamente aplicadas, por revertir todas ellas en la resolución del tema que nos ocupa, ponen de manifiesto que, tal y como propugna la parte demandante y recurrente, el Régimen de Seguridad Social al que le corresponde el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora es el Régimen General de la Seguridad Social, y ello por cuanto que es un dato absolutamente cierto y no cuestionado, el de que la mayor parte de las cotizaciones efectuadas por la actora lo fueron en Holanda, por un total de 42 años y dos meses, y siendo ello así, no existiendo duda alguna sobre la procedencia de totalizar los periodos cotizados en España y en Holanda, lo que se infiere tanto del contenido de la legislación comunitaria, como de la interna expuesta, deviene de aplicación el resto de la normativa que prevé el que sea en el Régimen en el que se reúna un mayor tiempo cotizado, siempre que en él se aprecie la concurrencia de los requisitos necesarios, en el que deberá causarse la prestación. Lo que en el caso analizado nos reconduce al Régimen General, ya que es al equivalente al mismo al que estuvo vinculada la actora en Holanda.

Conclusión a la que, contrariamente a lo mantenido por el Juzgador de instancia, no se opone la normativa propia del Régimen Especial de Empleados de Hogar, constituido por el Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, dado que su propio art. 26 prevé claramente el cómputo recíproco de cotizaciones, así como que el reconocimiento de las prestaciones corresponderá, según sus propias normas, a la Entidad Gestora del Régimen donde el empleado de hogar o trabajador estuviese cotizando al tiempo de solicitar la prestación, teniendo en cuenta la totalización de períodos. Sin que desde luego pueda entenderse de aplicación para justificar que es en el Régimen de Empleados de Hogar donde debe ser reconocida la pensión de jubilación de la actora, la aplicabilidad al caso del apartado 2 del art. 45 del Reglamento (CEE ) 1408/71 del Consejo de 14 de Junio de 1971, por cuanto que nuestra legislación nacional no viene a subordinar la concesión de ciertas prestaciones, como sería en el caso la de jubilación, al requisito de que los períodos de seguro hayan sido cumplidos únicamente en una profesión sometida a algún régimen especial (en el caso el de empleados de hogar) aplicable a trabajadores por cuenta ajena.

Razones todas ellas que deben conducir a estimar el motivo de recurso examinado, entendiendo, en consecuencia, que es en el Régimen General de la Seguridad Social en el que debe ser reconocida la pensión de jubilación solicitada por la actora.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso que se examina, se denuncia la infracción del art. 24.1.b) del Convenio Hispano-Holandés , así como la jurisprudencia que se menciona. Denuncia jurídica a través de la cual lo que se postula es que sea dicho Convenio el aplicable para determinar la base reguladora de la pensión de jubilación de la actora, y en función de ello, se concluya aplicando la doctrina de las bases medias en orden al cálculo del importe de la base reguladora de la prestación solicitada.

Motivo de recurso cuya solución nos viene dada por la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en numerosas Sentencias de dicho Tribunal, de las cuales procede resaltar la de fecha 31 de enero de 2011 , en la cual se viene a sistematizar toda la doctrina seguida al efecto, y que resulta de directa aplicación al caso enjuiciado, resolviéndose en ella, en primer término, el tema relativo a concurrencia de normas, esto es, cuando existe un convenio bilateral -en este supuesto convenio de Seguridad Social entre España y Holanda- y se plantea si ha de aplicarse el mismo o el Reglamento Comunitario, indicando al efecto que:

'Tras la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el 'asunto Grajera Rodríguez', (este había trabajado en España hasta 1.969 y, posteriormente, en Alemania hasta 1.993), que resolvió la STSJCE de 17 de diciembre de 1.998 (TJE 1.998, 319), la doctrina de este Tribunal puede resumirse de la siguiente manera, tal y como señala la STS de 25 de marzo de 2009, recurso 1785/09 :

'1.º- El Tribunal sigue admitiendo, como método de cálculo, el de las bases remotas, es decir las correspondientes al pago de la última cotización hecha en España, actualizada y revalorizada adecuadamente, como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España, es decir, como si el trabajador no hubiese ejercido su derecho a la libre circulación.

2.º- El Tribunal admite la posibilidad de poder acudir al Convenio (en el caso concreto el Hispano-Alemán) dado que el demandante ejercía su actividad por cuenta ajena en Alemania, antes de la entrada en vigor en España -1.º de enero de 1.986- del Reglamento, cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio, salvo excepciones. En dicha Sentencia se señala que correspondería al Tribunal Supremo apreciar si la aplicación del Convenio era efectivamente más o menos favorable para el interesado.'.

Y una vez centrada así la primera cuestión, y por lo que se refiere específicamente al cálculo de la base reguladora de la correspondiente prestación, el Alto Tribunal en la sentencia que se analiza, si bien se pronuncia sobre la aplicación específica del Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de 13 de septiembre de 1974, sin embargo, para resolver tal extremo se remite concreta y expresamente al criterio seguido por el mismo Tribunal en asuntos en los que la cuestión a examinar se centraba en la aplicación del Convenio bilateral de Seguridad Social entre España y los Países Bajos de 5 de febrero de 1974 , esto es, el que ahora nos ocupa, pronunciándose tanto en el tema relativo al carácter mas beneficioso del mismo, determinante de su aplicación preferente, como a la procedencia, en función de ello, de seguir, en orden a la determinación de la base reguladora correspondiente a la prestación solicitada, el criterio de las bases medias, lo que sin duda resulta directamente aplicable al supuesto examinado, para cuya resolución no resta mas que remitirnos y asumir los argumentos explicitados por el Tribunal Supremo, iniciados por la transcripción del art. 24.1 del Convenio entre el Estado Español y el Reino de los Países Bajos, de 5 de febrero de 1974 , según el cual:

'1. Las prestaciones a que se refiere el artículo 23 del presente Convenio, a las que un asegurado o sus supervivientes puedan tener derecho en virtud de la legislación española, serán liquidadas de la siguiente manera:

a) La Institución española determinará según su propia legislación, si el interesado reúne las condiciones requeridas para tener derecho a las prestaciones previstas por esta legislación, teniendo en cuenta la totalización de periodos a que se refiere el artículo anterior;

b) Si el derecho se adquiriese en virtud de lo dispuesto en el apartado anterior, dicha Institución determinará, en primer lugar, la cuantía de la prestación que correspondería al interesado si todos los períodos de seguro, totalizados de acuerdo con las normas a que se refiere el artículo anterior, se hubieran cumplido, exclusivamente, bajo su propia legislación, sobre la base de dicho importe, la Institución fijará la cuantía debida, a prorrata de la duración de los periodos cumplidos bajo dicha legislación, antes de producirse el hecho causante y la duración total de los períodos cumplidos bajo las legislaciones de las Partes Contratantes y, en su caso, de terceros países; este importe constituye la prestación debida al interesado por la Institución española'.

Añadiendo tras ello que:

'Como anteriormente se ha consignado se ha venido reiteradamente considerando por la Sala como mas favorable la aplicación de dicho Convenio, por lo que también resulta más favorable la aplicación al presente supuesto del Convenio hispano-británico.

En cuanto a si la aplicación del citado convenio, en concreto de su artículo 16, supone acudir a la teoría de las 'bases medias' hay que señalar la reiterada doctrina de la Sala, contenida entre otras en la STS de 30-1-07, rec. 747/07 y 15-9-10, rec. 4056/09 , conforme a la cual '1.º) Como ha declarado muy reiteradamente esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, es de aplicación al caso el Convenio bilateral de Seguridad Social entre España y los Países Bajos de 5 de febrero de 1974 . Pues bien, el art. 24.1 .b. de este acuerdo internacional ordena que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda 'se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación'. No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España. Esta línea jurisprudencial se inicia en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1993 (rec. 963/1993 ), siendo seguida luego por otras de 3 y 18 de mayo de 1994 ( rec. 2998/2003 y 3673/1993 , respectivamente); 14 de noviembre de 1995 (rec. 429/1995 ); 12 de febrero de 1997 (rec. 1876/1995 ); 10 , 12 , 15 y 16 de marzo de 1999 ( rec. 3796/1997 , 3792/1996 , 3016/1996 y 2921/1996 , respectivamente); 30 de septiembre de 1999 (rec. 4300/1998 ); y 7 de diciembre de 1999 (rec. 1202/1999 ). Respecto de asegurados del Régimen del Mar que han estado vinculados a los sistemas de Seguridad Social de España y de Holanda la doctrina de las bases medias se ha aplicado también en múltiples resoluciones, entre ellas se encuentran nuestras sentencias de 28 de mayo de 2002 (rec. 2838/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (rec. 231/2002 ), 30 de septiembre de 2003 (rec. 4459/2002 ), 28 de diciembre de 2004 (rec. 1956/2003 ) y 31 de mayo de 2006 (rec. 3085/05 ), y el auto de 15 de marzo de 2006 (rec. 5483/04 ). '.

Por su parte la sentencia de 15-9-10, rec. 4056/2009 , señala que: 'Por otra parte, aunque ciertamente el legislador español no acuda -para calcular la base reguladora- a la media aritmética entre el tope máximo y el tope mínimo que, en las tarifas anuales de cotización, corresponde al grupo o categoría profesional del interesado, sino que atiende al promedio de sus cotizaciones reales en el periodo computable [con las oportunas correcciones: arts. 140 y 162 LGSS ], lo cierto y verdad es que tratándose de una ficción, la de que los trabajos del emigrante se hubiesen realizado en España, la consecuente inexistencia de datos sobre una imposible cotización a la Seguridad Social de nuestro país, por fuerza determina acudir a la media aritmética de las bases de cotización como única solución razonable -y equitativa-, una vez se excluye atender a los salarios reales en el extranjero, que harían de mejor condición -a efectos prestacionales- al trabajador emigrante que al que ha permanecido en España, cuando de lo que se trata es -tan sólo- de que la libre circulación no comporte perjuicios para los interesados [son argumentables los mismos arts. 48 y 51 del Tratado Constitutivo y de la doctrina del TSCE más arriba citada].'.

Razones las explicitadas, directamente extraídas de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre el específico tema que nos ocupa, que determina la necesaria estimación del motivo de recurso examinado, declarando que procede la aplicación del Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de los Países Bajos, de 5 de febrero de 1974, debiéndose calcular la pensión de jubilación de la actora sobre 'las bases medias', y al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede la revocación de la misma, conminando a la Entidad demandada a que proceda a efectuar el referido cálculo, en los términos indicados, al no disponerse por este Tribunal de los datos precisos para su cálculo directo.

CUARTO.- Pasando a examinar el único motivo del recurso planteado por el INSS, sustentado en el art. 193 c) de la LRJS , en el que se denuncia la infracción del art. 94 del Reglamento 987/2009CE, en relación con la normativa establecida en el Reglamento 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 y de 16 de septiembre de 2009, en consonancia con el art. 25 del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, Regulador del Régimen Especial de la SS del Servicio Doméstico . Se impone su necesaria desestimación, en tanto que, según lo razonado a lo largo de la presente resolución, tales Reglamentos comunitarios no resultan de aplicación al caso enjuiciado, dado que, en primer término, los mismos entraron en vigor con posterioridad el hecho causante de la prestación que nos ocupa, y en segundo lugar, como se ha razonado, con sustento en la reiterada doctrina Jurisprudencial existente al efecto, es el Convenio bilateral entre España y Holanda, el que resulta de aplicación al supuesto examinado en los términos indicados.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS, y estimando el planteado por Dña. Milagrosa , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, de fecha 28 de septiembre de 2012 , en Autos nº 1052/2010, sobre pensión de jubilación, debemos revocar la indicada resolución, declarando que la pensión de jubilación de la actora, de cuyo pago debe hacerse cargo el estado español, en el porcentaje del 11,19%, debe serle reconocida por el Régimen General de la Seguridad Social, sobre la base de la aplicación del Convenio suscrito entre el Estado Español y el Reino de los Países Bajos, de 5 de febrero de 1974, aplicando para el cálculo de la Base Reguladora el sistema de las Bases Medias, cálculo el indicado a realizar por la Entidad demandada en fase de ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0413 13 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha quince de quince de octubre de dos mil trece . Doy fe.