Sentencia SOCIAL Nº 1184/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 763/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000763/2016
NIG: 3501744420140001217
Materia: Cantidad
Resolución:Sentencia 001184/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001198/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Recurrente: Domingo ; Abogado: FRANCISCO MANUEL ALAMO ARCE
Recurrido: ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT S.L.; Abogado: MELISSA RODRIGUEZ WOOD
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO FOGASA LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de diciembre de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000763/2016, interpuesto por D. Domingo , frente a Sentencia
000165/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del
Rosario los Autos Nº 0001198/2014-00 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Domingo , en reclamación de Cantidad siendo demandado ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 18 de mayo de 2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Domingo , con DNI nº NUM000 ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT, S.A., con CIF nº A 07960024, dedicada a la actividad de Transporte discrecional de viajeros, con la categoría profesional de Conductor, antigüedad de fecha 10/03/2008 y salario día con prorrateo de pagas extras 66,58 €. El actor no es ni ha sido en el último año Delegado de Personal o miembro del Comité de Empresa. (Documentos nº 2 a 14 aportados por el trabajador y 6 a 18 del ramo de prueba de la empresa)

SEGUNDO.- En fecha 20 de agosto de 2014 la empresa firma con el Delegado de Personal de la Empresa en representación de los trabajadores la prórroga del Convenio Colectivo del Sector de Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas de Gran Canaria hasta diciembre de 2014, así como los conceptos económicos, tanto los fijos como los variables -Hora de exceso y manipulación de equipaje-, jornada de trabajo y descanso -prórroga del convenio, así como la duración de la ultra actividad del mismo hasta el 31 de diciembre de 2014-. Consta incorporado en autos por lo que dada su extensión se da íntegramente por reproducido. (Documento nº 5 aportado por la empresa en su ramo de prueba)

TERCERO.- El actor percibe en su nómina, mensualmente, en concepto de pluses, de Convenio, Cantidad/Calidad, Domingos/Festivos, Disponibilidad, Dietas, Maletas y Transporte. (Documentos nº 2 a 14 aportados por el trabajador y 7 a 18 del ramo de prueba de la empresa)

CUARTO.- En fecha 09/07/2010 por la empresa se realizó consulta a la Dirección General de Trabajo, que emitió informe a título informativo, no vinculante, en cuanto a la distribución y cómputo de jornada, descansos, pausas y compensación de dietas. Consta incorporado en autos por lo que se da íntegramente por reproducido. (Documento nº 20 aportado por la empresa)

QUINTO.- El valor de la hora extra es de 7,42 €. (No controvertido)

SEXTO.- Con fecha 06 de noviembre de 2.014 el actor presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el SEMAC cuyo acto tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2.014 con el resultado de Intentado sin efecto. (Documento obrante al folio 31 de las actuaciones)'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Domingo contra la empresa ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT, S.L. y FOGASA, en su consecuencia ABSUELVO a la empresa demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, debiendo el FOGASA estar y pasar por la anterior declaración'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Domingo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda deducida por D. Domingo , conductor, contra la empresa, Ultramar Express Transport SA, dedicada a la actividad de transporte discrecional de viajeros, en reclamación de 5.483,38€ en concepto de horas extras realizadas en el período de octubre de 2013 a septiembre de 2014.

Mostrando disconformidad el trabajador se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- Con sustento en el apartado b) artículo 193 LRJS , el recurrente, en relación al relato de hechos declarados probados interesa: 1) La modificación del ordinal tercero para el que propone la siguiente redacción: 'El actor percibe en su nómina, mensualmente, en concepto de pluses: de una parte como concepto fijos, plus de convenio, cantidad/calidad, domingo/festivos, disponibilidad y trasporte; y como concepto variables: dietas, maletas.' Apoyo, probatorio: Acuerdo de empresa y nóminas, a los folios 72 a 82, 149, 152 a 164.

Siendo relevante al fallo la constancia como percepción en cuantía fija del plus de disponibilidad, cuya realidad resulta directamente de la documental relacionada, se estima la solicitud y consecuentemente el motivo, procediendo la modificación del hecho probado tercero en los términos propuestos.

2) La incorporación de nuevo ordinal, séptimo, en el siguiente tenor: ' El actor ha realizado en el octubre de 2013 a septiembre 2014, las jornadas siguientes( copia de los documentos: 3 a 10, 70 y 83 a 90 de autos, que se dan por reproducidos por razones de economía).' El sustento revisorio es la documentación referenciada en la que se transcriben datos relevantes del tacógrafo.

Expresa la juzgadora en el fundamento jurídico tercero que la documental ahora citada en apoyo revisorio es insuficiente para acreditar la realidad de las horas extras si los datos que contiene no aparecen corroborados con otras pruebas.

Es errónea la valoración de una prueba que de conformidad con el artículo 16 de Convenio, viene a sustituir a los partes diarios de trabajo, que no ha sido impugnada y que arroja unos datos admitidos como ciertos por la propia empresa al efectuar el cálculo de horas extras que realizó el trabajador - documento nº 4 de su ramo de prueba , al folio 147-.

La relevancia de los datos deriva del propio objeto de la pretensión.

Versando el litigio sobre horas extras, las horas de trabajo realizadas en el periodo al que se contrae la reclamación ha de constar en el relato fáctico.

Se acoge la solicitud incluyendo el nuevo ordinal propuesto en el relato de hechos probados.



TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c) artículo 193 LRJS . el recurrente imputa a la sentencia: 1.- Vulneración de los artículos 80 , 85 y 87 de la LRJS . al censurar la correcta formalización del escrito de demanda. -' el actor no especifica en su escrito de demanda los días en que se han realizado las horas extras, sin que pueda tenerse en cuenta, como pretende el actor, que aportando las copias de.....tacógrafo....la demanda es suficiente' - y el valor de la prueba practicada, lo que le lleva a concluir que ' el actor no acredita la realización de las horas extraordinarias' 2.- Infracción de los artículos 15 y 28 del Convenio, en relación con los artículos 34 y 35 ET y con el Acuerdo de Empresa de 20 de agosto de 2014, por errónea interpretación del alcance del plus de disponibilidad percibido.

Resulta inadmisible que en Sentencia se aprecien defectos en u omisiones en la redacción de la demanda que debieran advertirse instando su subsanación desde el momento de la admisión a trámite por el Letrado de la Administración de justicia ex artículo 81 LRJS o/y por la juzgadora con carácter previo a la celebración en juicio ex artículo 85.1 LRJS .

En el concreto caso que nos ocupa la demanda contiene una relación de hechos suficiente para sostener la pretensión y permitir la parte contraria defender lo que a sus intereses conviene, apareciendo la demanda integrada por lo que es el escrito ejercitando la acción y a modo de anexo, extraído del tacógrafo, una relación detallada diaria de la duración de la jornada laboral en el periodo al que se contrae la reclamación.

Cuestión diversa es la del valor que hubiera de otorgarse a los datos obtenidos del tacógrafo, es decir, si los hechos alegados resultaron acreditados. Pero la prueba o no de los hechos no afecta a la formalización de la demanda, sino al éxito de la pretensión deducida.

Con ocasión de la revisión fáctica interesada advertíamos del error en el que incurrió la juzgadora al valorar la prueba y a efectos de evitar reiteraciones innecesarias estamos a lo allí expuesto y pasamos a resolver acerca del alcance del plus de disponibilidad que viene el demandante percibiendo, crucial a efectos de decidir sobre el derecho del trabajador al abono de las horas extras que reclama.

El plus de disponibilidad que aparece en la nómina del trabajador es una cantidad fija por importe de 110,18 €/mes que percibe en 12 mensualidades, abono que viene efectuándose conforme al acuerdo alcanzado entre empresa y delegado de personal de Ultramar Express Transport, S.A. en Fuerteventura con fecha 20 de agosto 2014.

Por este acuerdo el centro de trabajo Ultramar Express Transport SA en Fuerteventura se descuelga de los acuerdos alcanzados con fecha 5 de julio de 2013 por las representaciones sindical y empresarial del sector a nivel provincial, a través de los que se pactó la prórroga del Convenio Colectivo del Sector del Transporte Discrecional del Viajeros por carretera de la Provincia de Las Palmas de Gran Canaria hasta el 31 de diciembre 2013, con periodo de ultraactividad hasta el 31 de diciembre de 2014, manteniéndose los contenidos del mismo con una serie de salvedades referentes a fijar el 1 de agosto 2013 como fecha de inicio para aplicar las previsiones del Convenio vinculadas al uso del tocó grafo, y estar a las condiciones económicas existentes al 31 de diciembre de 2011.

El acuerdo de 20 de agosto de 2014 contiene un pacto sobre ' conceptos económicos' y, en lo que al caso interesa, las retribuciones aparecen estructuradas en 'conceptos fijos' y 'conceptos variables', figurando entre los primeros el 'plus de disponibilidad/flexibilidad: 110,18 euros (12 mensualidades)' y como concepto variable la 'hora de exceso, prolongación de jornada y extra (según corresponda), a partir de la duodécima: una hora: 7,25 euros' El 'plus de disponibilidad' se contempla en el Convenio como 'complemento salarial de carácter variable para el personal con categoría de conductor/a....(que se retribuye la prolongación de jornada que supere la jornada ordinaria prevista en el artículo 15.2...' (artículos 15.3) Disponiendo el artículo 36 que ' a partir de la entrada en vigor de las condiciones de jornada y retributiva relacionados con la aplicación obligatoria del tocó grafo en Canarias, retribuimos las prolongaciones de jornada en función de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 15....' Ha de advertirse que la Comisión negociadora del Convenio, pactó un doble sistema de regulación de la jornada laboral : 'jornada laboral mientras el tacógrafo no sea de aplicación obligatoria en Canarias' y ' jornada laboral cuando el tacógrafo sea de aplicación obligatoria en Canarias' (artículo 15 puntos 1 y 2), para el personal de movimiento y dentro del marco de la legislación vigente en materia de jornadas especiales se establece en la modalidad anterior al tocó grafo, una jornada semanal de 48 horas para 2011 - integrada por 40 horas de tiempo de trabajo efectivo y 8 horas de tiempo de presencia o espera - y una jornada máxima diaria de 11 horas - incluyendo trabajo efectivo y presencial y/o espera - , con la previsión de que ' tendrán la consideración de horas extraordinarias y se abonarán como tales, aquellas que en cómputo diario superen la jornada máxima diaria de 11 horas y, además aquellas otras que ....sobrepasen la jornada máximo semanal' En la modalidad perteneciente a la implantación tacógrafo para el personal de movimiento, se establece una jornada semanal promedio de 48 horas - 40 horas de jornada ordinaria más 8 horas de disponibilidad prolongación de jornada, disponibilidad prolongación de la jornada, computándose la jornada semanal en promedios cuatrimestrales, de 192 horas para 2011, y siendo la jornada máxima de 11 horas.

Se prevé en el artículo 28 que 'después de la entrada en vigor del sistema de retribución y jornada referidas al tacógrafo los conductores/as no realizarán más prolongación de jornada que las horas de prolongación de jornada, en los términos previstos en el artículo 15 del presente convenio, que se retribuirán con arreglo a lo establecido en la tabla salarial del anexo 3 y sus posteriores revisiones.

En el centro de Fuerteventura no se aplica el nuevo régimen vinculado al tacógrafo.

El acuerdo de centro de 20 de agosto 2014 es claro al apartarse del sectorial de 5 de julio de 2013 El 'plus de disponibilidad' en cuantía fija que viene abonándose no es el del artículo 15.3 del Convenio por dos razones, la primera porque es concepto retributivo vinculado a la implantación del criterio del tacógrafo, que en el centro de Fuerteventura no lo está; la segunda porque su carácter fijo impide su modelación y compensación en función de una prolongación de jornada que por naturaleza es variable.

Ese 'plus de disponibilidad' podría compensar el tiempo de presencia o espera, pero negamos que así sea al venir representado por un importe fijo y no en función de horas de presencia y/o espera.

Siendo así, y habiendo acreditado el trabajador la realización de 739 horas que sobrepasan lo que estrictamente es su jornada semanal, de trabajo efectivo, ese exceso, llámese del modo que se llame, es lo que se reclama sea abonado y no habiéndolo sido, previa estimación de la censura jurídica y por tanto del recurso, ha de revocarse la sentencia de instancia paro acogerse íntegramente su pretensión.

Visto los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por D. Domingo contra Ultramar Express Transport, SA que revocamos y con estimación de la demandante declaramos el derecho del trabajador al cobro del exceso de horas realizadas en el periodo a que se contrae la reclamación y condenamos a la demandada a abonar al trabajador 5.483,38€ más intereses por mora.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0763/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe