Sentencia Social Nº 1184/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6658/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2013 - 8032354

AF

Recurso de Suplicación: 6658/2015

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 22 de febrero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1184/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por BACARDI ESPAÑA, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 22 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento nº 553/2013 y siendo recurridos MUTUA UNIVERSAL (MUGENAT), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Vanesa . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de junio de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

' APRECIANDOla excepción de legitimación pasiva alegada por la MUTUAUNIVERSAL MUGENATabsuelvo a la misma de todas las pretensiones deducidas en su contra.

ESTIMANDO EN PARTEla demanda presentada por Doña. Vanesa y DESESTIMANDOíntegramente la demanda presentada por BACARDIESPAÑA, S.A.declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Doña. Vanesa el 18/05/12 y declaro, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo reconocidas a la actora sean incrementadas hasta alcanzar el 40% con cargo a la empresa BACARDI ESPAÑA S.A. responsable del accidente, condenando a la empresa BACARDI ESPAÑA S.A., al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Incoado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad a instancias de la Inspección Provincial de Trabajo contra la empresa BACARDI ESPAÑA S.A. por el accidente sufrido por la trabajadora Doña. Vanesa en fecha 18-05-12 se dictó resolución en fecha 05-04-13 por la Dirección Provincial del INSS declarando la existencia de responsabilidad empresarial y la procedencia de un recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo citado de un 30% y responsabilidad exclusiva de la mencionada empresa. (hecho no controvertido y folios 189 a 191 de autos).

2º.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa tanto por la empresa como por la trabajadora que fue desestimada por resolución de fecha 12-06-13. (Hecho no controvertido y folios 209 a 219 de autos)

3º.- El día 18-05-12 entre las 8.30 y las 9 de la mañana, Doña. Vanesa que ostenta la categoría de peón de producción, se encontraba prestando servicios en la zona de manipulados/zona producción, donde se realizan varias tareas como reprocesados, vaciados etc. Los operarios preparan los palets de producto que el carretillero retira una vez finalizados. Los residuos de cartón generados se van acumulando y una vez llenado un palet este se traslada mediante traspaleta eléctrico hasta el compactador de cartón situado en la calle central, en la zona de descarga de camiones, en el exterior de la nave de zona de producción. El accidente tuvo lugar en la zona intermedia-zona compactadora, situada en la vía exterior ubicada entre las dos naves (nave de bodega y zona de producción) y donde se retiran residuos de vidrio y papel de cartón (zona de descarga de camiones). La trabajadora se encontraba situada cerca del compactador, de cara a éste, a fin de depositar en su interior los cartones que había transportado con un traspalet. Vestía zapatos de seguridad, ropa reflectante y llevaba colocados los protectores auditivos. El conductor de la carretilla Eliseo circulaba marcha atrás, recorriendo la longitud de un camión de botellas de descarga, verificando las etiquetas de los palets para comprobar si estaban correctas para su descarga, cuando procedió a atropellar a la trabajadora produciéndole lesiones en la pierna derecha. (folios 129 a 134 y 220 a 224, 284 a 285 y 363 a 373, 419 a 424 y 456 de autos)

4º.- La tarea que estaba realizando en el momento del accidente la trabajadora y consistente en la retirada de residuos (verter cartones en el compactador con ayuda de una traspaleta) era una tarea derivada de otra que venía realizando. Esta tarea no está evaluada en el puesto de trabajo de peón/sección producción (personal embotellado y manipulados) sino únicamente en el de carretillero/a que es la que tiene evaluado el riesgo de atropello. (folios 129 a 134 y 220 a 224, 284 a 285 y 363 a 373 y testifical de la Sra. Eufrasia ).

5º.- La trabajadora ha recibido la formación en prevención de los riesgos laborales asociados a su puesto de trabajo de peón/sección producción pero no las asociadas al puesto de carretillero/a. (folios 129 a 134 y 220 a 224, 284 a 285 y 363a 373 y 388 a 404 de autos y testifical de Doña. Eufrasia )

6º.- Con ocasión del accidente de trabajo se procedió a adoptar dos medidas de prevención:

- Acotar la zona en cuestión prohibiendo el acceso a personal no autorizado, únicamente a los toreros/carretilleros, para evitar el cruce de personas con los operarios de carretillas.

- Habilitación de dos zonas para la colocación de residuos, una dentro de la zona de producción (zona de trabajo de la accidentada) y otra fuera de la zona de producción pero pegada a la puerta, de forma que los peones no tengan que salir al compactador fuera de la nave. (folios 129 a 134 y 220 a 224, 284 a 285 y 363 a 373 y testifical de Doña. Eufrasia )

7º.- Además de dichas medidas, se realizaron mediciones de la señal sonora de marcha atrás de la carretilla elevadora concluyendo que el nivel sonoro de la misma podía ser insuficiente dependiendo del ruido de fondo por lo que se procedió a su corrección. (testifical de Doña. Eufrasia y fundamento jurídico 1º)

8º.- En la zona en la que ocurrió el accidente no era preceptiva la utilización de los protectores auditivos pero sí en la zona de producción. (testifical de la Sra. de Doña. Eufrasia )

9º.- Tras iniciar situación de IT ese mismo día y dada de alta el 17-09-13 con propuesta de secuelas definitivas, el INSS ha declarado a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con efectos desde el 17-09-13 por Resolución de fecha 28 de noviembre del 2013. (folios 346 a 347 de autos)

10º.- En el acta de infracción emitida en su día por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y que dio origen al expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad mencionado se apreció como causa directa del accidente de trabajo, la falta de delimitación de la zona de descarga de residuos, para evitar que los distintos vehículos que circulen puedan invadir esa zona de trabajo, de forma que se evitase la presencia simultánea de vehículos de transporte y equipos de elevación en la proximidad de los puntos de carga y descarga de residuos, concluyendo que el empresario ha incumplido su obligación de establecer una separación de seguridad suficiente para permitir el paso simultáneo de medios de transporte y peatones por las vías de circulación. Entendiendo que ello constituye un incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 14 y 15 de la LPRL en relación con el Anexo I punto 5 4º (vías de circulación) del Real Decreto 486/07 de 14 de abril, por las que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, proponiendo un recargo de prestaciones de 30% (folios 383 a 387 de autos)

11º.- Por los mismos hechos e incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales recogidos en el acta de infracción NUM000 se procedió por resolución de fecha 16-07-2013 a sancionar a la empresa por importe de 2.040,60 ? e impugnada judicialmente por ésta se dictó sentencia en fecha 21-11-14 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona , que se da en este punto por íntegramente reproducida, por la que estimando la demanda interpuesta declaró no conforme el acto impugnado, anulandolo totalmente y condenando al Departament d'Empresa i Ocupació (Direcció General de Serveis Territorial) y a la trabajadora Vanesa a atenerse a ello. Dicha sentencia es firme al no caber recurso alguno frente a la misma. (hecho no controvertido y folios 356 a 358 y 363 a 373 de autos)

12º.- La referida sentencia recoge como hechos probados los siguientes:

'1. En virtud de resolución del 16 de julio de 2013 se confirmó e impuso una sanción de 2.040,60 euros, propuesta en el acta de infracción NUM000 levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a a la demandante, de fecha 15 de febrero de 2013. Se interpuso recurso, desestimado en resolución del 13 de febrero de 2014.

2. Se han acreditado los hechos constatados en el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, obrante en el expediente administrativo. Dicho resumidamente, se constataba que el día 18 de mayo de 2012, en la vía exterior entre dos naves, la trabajadora Vanesa , vistiendo zapatos de seguridad, ropa reflectante y con protectores auditivos, fue atropellada por una carretilla que circulaba marcha atrás'. (folios 356 a 358 y 363 a 373 de autos)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada BACARDI ESPAÑA, S.A. , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora Dª Vanesa impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la trabajadora y desestimó la formulada por la empresa, se alza esta última formulando el presente recurso de suplicación por un único motivo, cual es el de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS y que se articula en varios apartados.

SEGUNDO.-Que en los dos primeros, que se examinarán de consuno, la parte recurrente denuncia la infracción de los arts. 72 , 80.1 c ) y 85.1 de la LRJS por no aplicación de los mismos y del art. 123 de la LGSS por aplicación errónea.

Que parte el recurrente en su alegato de la infracción de los preceptos adjetivos que contienen la prohibición de que se introduzcan en el proceso variaciones substanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueren objeto del procedimiento administrativo, sin que por otra parte puedan alegarse en el proceso, hechos distintos de los aducidos en conciliación, ni variar sustancialmente su demanda.

Que la empresa alega que en el caso de autos, sí se ha producido dicha variación y que la Magistrada de instancia ha tomado en consideración circunstancias diversas de las señaladas por la parte trabajadora tanto en su reclamación administrativa como en su demanda (hecho cuarto tanto de reclamación administrativa como de la demanda) y ello porque en ambos escritos la parte trabajadora ha establecido como base de su pretensión en tres circunstancias:

1.- que la trabajadora no llevaba puestos los protectores auditivos.

2.- que la carretilla que la golpeó no estaba provista de claxon de marcha atrás.

3.- que la zona en la que se produjo el accidente no existía delimitación para el tránsito de personas y de carretillas.

Que la recurrente señala que la juzgadora entra a conocer de circunstancias distintas a las señaladas y que ello es así porque se introducen por la parte trabajadora en conclusiones y como consecuencia de una declaración testifical, y así se valoran circunstancias tales como que la empresa no había realizado correctamente la evaluación de riesgos del puesto de trabajo y que la trabajadora no recibió formación adecuada a dicho riesgo.

Que siendo ello cierto, la Sala no puede sino entender que dichas afirmaciones de hecho no pueden tener consecuencia jurídica alguna y se tendrán por no puestas.

TERCERO.-Que entrando en la cuestión de fondo y con carácter general debe señalarse que el artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ),

b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y

c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

Que como ha afirmado el TS en su sentencia de 8 de octubre de 2001 , del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Todo lo que se ha razonado hasta ahora lleva a la conclusión de que dado que la Magistrado de instancia ha fijado como hechos probados que la actora sí llevaba puestos los protectores auditivos y que la carretilla sí iba provista del correspondiente avisador acústico de marcha atrás, la única infracción que debe examinarse es la relativa a la falta de delimitación de la zona en que ocurrió el accidente.

Respecto de esta cuestión la parte recurrente pretende que quede invalidada ya que mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Barcelona y que fue el hecho base por el que la Inspección de Trabajo procedió a levantar el acta de infracción, señala la empresa que tampoco puede darse por válida ya que impugnó el acta y ésta fue anulada por la citada sentencia que es firme, al entender que la empresa no cometió infracción alguna en materia de prevención de riesgos laborales, al considerara que el lugar en el que se produjo el accidente permitía el paso simultáneo de empleados y carretillas.

Que al respecto, debe señalarse, como afirma este Tribunal en sus sentencias de 16 de mayo de 2000 y 5 de marzo de 2001 el informe de la Inspección de Trabajo puede no ser bastante para modificar los hechos que declara probados la sentencia, cuando el Magistrado de instancia a quien corresponde la valoración de la prueba practicada según dispone el art. 97.2 de la LRJS ha establecido una vez ha tenido en cuenta el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y valorarlo como una prueba más, cuya presunción de certeza otorgada partir de la Ley 42/1997, de 4 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha de ser apreciado por los Jueces y Tribunales de Justicia como uno más de los elementos probatorios, aunque dotado de presunción de veracidad respecto de los hechos constatados personalmente por el funcionario actuante dada la especialidad técnica del mismo y su imparcialidad, pero sin constituir prueba que no admita otra en contrario; en este mismo sentido reitera su posterior pronunciamiento de 2 de mayo de 2006 (remitiéndose a las SSTS de 5 de diciembre de 1997 , 16 de enero de 1998 , 6 de marzo de 1998 y 5 de diciembre de 1998 ) 'que la presunción de objetividad y veracidad de los hechos constatados en las actas de inspección de trabajo pueden constituir medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida al control jurisdiccional por su objetividad'.

En este sentido, y como también ha tenido ocasión de reiterar esta Sala en sus pronunciamientos de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000, 4 de mayo de 2001 y 31 de enero de 2006, es el proceso laboral un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ); señalando en este mismo sentido la STS de 18 de noviembre de 1999 que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas'; y ello es así porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999 ).

Por otra parte -y como recuerda la sentencia que se cita de 14 de julio de 2000 - '(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre (debe el Juzgador) actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero ); debiendo, en todo caso, respetarse las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico...'.

Así pues, la circunstancia de que se haya anulado el acta de infracción, ni impide al juzgador de instancia valorar la actividad probatoria que se desarrolla en su presencia y en base a los documentos y declaraciones testificales o periciales llegar a la convicción de que la infracción se ha producido y esto es lo que acontece en el caso de autos e impide que la Sala sustente la alegación de la parte recurrente.

Conviene igualmente señalar que la circunstancia de que la anchura del pasillo fuere de tres metros y que permita el paso de trabajadores y carretillas, no impide exigir al empresario la delimitación de la áreas en las que unos y otras puedan y deban circular para evitar precisamente lo acontecido.

Por último y haciendo referencia a la posible existencia de una imprudencia por parte de los trabajadores, tanto de la actora como del carretillero, debe igualmente señalarse que para que dicha imprudencia fuere eximente de la responsabilidad empresarial, habría de poder calificarse de temeraria, y para que concurra la imprudencia temeraria del trabajador, es preciso que con su comportamiento asuma riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves, ajenos a la conducta usual de la personas, o lo que es lo mismo, que aflore un patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible al menos previsor de los trabajadores, no pudiendo confundirse con la imprudencia profesional que es la que deriva del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos.

Así pues, si se examina la cuestión objeto de este procedimiento, no puede calificarse la actuación de ninguno de los dos trabajadores como propia de la imprudencia temeraria, al no existir desprecio alguno por los más elementales normas de prudencia.

CUARTO.-Que como señala la Magistrado 'a quo', el art. 123 de la LGSS no contiene disposición alguna respecto de la graduación de la sanción, simplemente se limita a establecer los parámetros máximo y mínimo de ella, del 30% al 50%, lo que evidentemente da un amplio margen al juzgador de instancia para determinar el porcentaje, ahora bien, dicha determinación no puede ser arbitraria, sino que debe estar basada en elementos que permitan ajustarla a una mayor o menor gradación de la falta o incumplimiento, así como cualquier otra circunstancia que pueda determinar su fijación, por ello podrá ser revisada por el Órgano Judicial superior en caso de que se cuestione.

Que en el caso de autos, la instancia entendió insuficiente la fijación que en vía administrativa había realizado el INSS (30%) elevándola al 40% y ello por entender que la falta se calificó de grave y por lo tanto era un grado intermedio entre la falta leve y la muy grave, fijación que no parece arbitraria y por ende debe ser mantenida.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa BACARDI ESPAÑA SA contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granollers , dimanante de autos 553/13 seguidos a instancia de la recurrente y de la actora Dª. Vanesa en demandas acumuladas contra ambos respectivamente y MUTUA UNIVERSAL (MUGENAT), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir e imposición de costas a la empresa recurrente y la obligación de abonar en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso la cantidad de 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.