Sentencia Social Nº 1186/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1760/2006 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

2

Rec. C/ Sent núm. 1760/2006

Recurso contra Sentencia núm. 1760/2006

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian.

Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a quince de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº1186 /2007

En el Recurso de Suplicación núm. 1760/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 402/04, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de D. Jesús Carlos , D. Silvio , D. Jon , D. Donato , Alfonso , D. Luis Pedro , D. Simón , D. Lucio , D. Gaspar , D. Cesar , D. Marco Antonio , D. Luis Miguel , D. Jose Antonio , D. Ramón , D. Juan Y D. Héctor , representados todos ellos por la letrada Dª Amparo García Navarro, contra la empresa EXAGRES S.A., representada por el letrado D. Javier Vicent Folch, y en los que son recurrentes ambas partes, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 27 de diciembre de 2005 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Jesús Carlos , Silvio , Jon , Donato , Alfonso , Luis Pedro , Simón , Lucio , Gaspar , Cesar , Marco Antonio , Luis Miguel , Jose Antonio , Ramón , Juan y Héctor , contra la empresa EXAGRES, S.A., debo declarar y declaro el derecho de los actores a percibir el plus de penosidad por exposición al ruido, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y condenándola a abonar 2.327,35 euros a Marco Antonio , 971,31 euros a Luis Miguel y 178,57 euros a Gaspar y absolviéndola de su abono a los demás actores por aplicación de la compensación y absorción de salarios.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. Los actores Jesús Carlos con D.N.I. NUM000 , Silvio con D.N.I. NUM001 , Jon con D.N.I. NUM002 , Donato con D.N.I. NUM003 , Alfonso con D.N.I. NUM004 , Luis Pedro con D.N.I. NUM005 , Simón con D.N.I. NUM006 , Lucio con D.N.I. NUM007 , Gaspar con D.N.I. NUM008 , Cesar con D.N.I. NUM009 , Marco Antonio con D.N.I. NUM010 , Luis Miguel con D.N.I. NUM011 , Jose Antonio con D.N.I. NUM012 , Ramón con D.N.I. NUM013 , Juan con D.N.I. NUM014 y Héctor con D.N.I. NUM015 , trabajan para la empresa demandada EXAGRES, S.A., con la antigüedad y salario que se indican en el anexo de la demanda y que se da por reproducido y con la categoría profesional y puesto de trabajo que a continuación se especifican:

- Jesús Carlos peón clasificación 2

- Silvio peón clasificación 2

- Jon peón clasificación 2

- Donato peón clasificación 1

- Alfonso peón clasificación 1

- Luis Pedro peón secadero1

- Simón peónesmaltadora-6

- Lucio peón especial carretilla elev.

- Gaspar oficial 3ª

hornero 3 (abril 2002-diciembre 2003)

hornero 6 (enero 2004-septiembre 2005)

- Cesar peónesmaltadora 6

- Marco Antonio peón esmaltadora 6

- Luis Miguel peón clasificación 6

- Jose Antonio peón esmaltadora 6

- Ramón peónclasificación 2

- Juan oficial 3ªmolino barro

- Héctor peón extrusora 6

Los actores Jose Antonio y Jon causaron baja el primero en fecha 31-3-05 y el segundo en fecha 20-10-03.- (Conformidad en cuanto a antigüedad y salario. La categoría profesional, puesto de trabajo y bajas resultan de la prueba documental de la parte demandada).- SEGUNDO. La empresa demandada se dedica a la actividad de fabricación de azulejos rigiéndose su actividad por el Convenio Colectivo de las Industrias de Azulejos, Pavimentos y Baldosas cerámicas de la Provincia de Castellón. Dicho Convenio Colectivo establece el plus de tóxicos, penosos y peligrosos en la cuantía de 3,64 euros para el año 2003, 3,73 euros para el año 2.004 y 3,87 euros para el año 2.005.- TERCERO. El plus de penosidad devengado por cada uno de los actores asciende a: - En el período comprendido entre el 1 de mayo de 2003 al 30 de abril de 2004, 222 días + 66 días (22 días de promedio en cada paga de Navidad y Verano) = 1.048, 32 euros, salvo en el caso de Jon , que al causar baja en fecha 20-10-03, le corresponderían 549,64 euros (129 días + 22 días de promedio por la paga de Verano). - En el período comprendido entre el 1 de mayo de 2004 al 31 de diciembre de 2004, 192 días + 44 (22 días de promedio en cada paga de Navidad y Verano) = 880,28 euros. - En el período comprendido entre el 1 de enero 2005 al 30 de septiembre de 2005, 211 días + 22 días de promedio por la paga de Verano = 816,57 euros, salvo en el caso de Jose Antonio , que al causar baja en fecha 31-3-05, le corresponderían 236,07 euros (61 días). - En el caso de Gaspar , en el período comprendido entre el 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, 258 días + 44 (22 días de promedio en cada paga de Navidad y Verano) = 1.126,46 euros; y en el período comprendido entre el 1 de enero de 2005 al 30 de septiembre de 2005, 211 días + 22 días de promedio por la paga de Verano = 816,57 euros.- Por tanto, comporta un total para cada uno de los actores de 2.745,17 euros, a excepción de Jon , que le corresponderían 549,64 euros, de Jose Antonio , que le corresponderían 2.164,67 euros y de Gaspar , que le corresponderían 1.943,03 euros, en su caso.- CUARTO. La empresa demandada abona a Jose Antonio en el año 2003, una mejora voluntaria compensable de 2.36 por día natural; en el año 2004, una mejora voluntaria compensable de 2.97 euros por día natural y un complemento al puesto de 0,81 euros por día natural; y en el año 2005, una mejora voluntaria compensable de 2.52 euros por día natural y un complemento al puesto de 2,36 euros por día natural; habiendo percibido en el período reclamado por mejor voluntaria compensable y complemento al puesto la cantidad de 2.604,42 euros.- Las mejoras compensable y absorbibles se implantaron en contrato individual.- El complemento al puesto se estableció a partir de marzo de 2004 en acuerdo entre el Comité de empresa y la empresa.- QUINTO. La empresa demandada abona a Marco Antonio en el año 2003, una mejora voluntaria compensable de 2.36 euros por día natural; habiendo percibido en el período reclamado por mejor voluntaria compensable la cantidad de 417,82 euros.- Las mejoras voluntarias compensables y absorbibles se implantaron por voluntad unilateral de la empresa.- SEXTO. La empresa demandada abona a Cesar en el año 2003, una mejora voluntaria compensable de 2.36 euros por día natural; en el año 2004, una mejora voluntaria compensable de 2.97 euros por día natural y un complemento al puesto de 2,49 euros por día natural; y en el año 2005, una mejora voluntaria compensable de 2.52 euros por día natural y un complemento al puesto de 2,36 euros por día natural; habiendo percibido en el período reclamado por mejora voluntaria compensable y complemento al puesto la cantidad de 3.915,91 euros.- Las mejoras voluntarias compensables y absorbibles se implantaron por voluntad unilateral de la empresa.- El complemento al puesto se estableció a partir de marzo de 2004 en acuerdo entre el Comité de empresa y la empresa.- SÉPTIMO. La empresa demandada abona a Simón en al año 2003, una mejora voluntaria compensable de 2.36 euros por día natural; en el año 2004, una mejora voluntaria compensable de 2.97 euros por día natural y un complemento al puesto de 0,81 euros por día natural; en el año 2005, una mejora voluntaria compensable de 2.52 euros por día natural y un complemento al puesto de 2,36 euros por día natural; habiendo percibido en el período reclamado por mejora voluntaria compensable y complemento al puesto la cantidad de 3.945,52 euros.- Las mejoras voluntarias compensables y absorbibles se implantaron por voluntad unilateral de la empresa.- El complemento al puesto se estableció a partir de marzo de 2004 en acuerdo entre el comité de empresa y la empresa.- OCTAVO. La empresa demandada abona a Jesús Carlos en el año 2003, un complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 15.54 euros por día natural; en el año 2004, un complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 15.63 euros por día natural y en el año 2005, un complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 16.47 euros por día natural; habiendo percibido en el período reclamado por el complemento salarial incentivo apiladora clasificación la cantidad de 25.968,31 euros.- NOVENO. La empresa demandada abona a Silvio ene l año 2003, una complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 15.54 euros por día natural; en el año 2004, un complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 15.63 euros por día natural y en el año 2005, un complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 16.47 euros por día natural; habiendo percibido en el período reclamado por el complemento salarial incentivo apiladora clasificación la cantidad de 24.545,63 euros.- DÉCIMO. La empresa demandada bona a Jon en el año 2003, un complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 15.54 euros por día natural; en el año 2004, un complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 15.63 euros por día natural y en el año 2005, un complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 16.47 euros por día natural; habiendo percibido en el período reclamado por el complemento salarial incentivo apiladora clasificación la cantidad de 24.497,51 euros.- UNDÉCIMO. La empresa demandada abona a Ramón en el año 2003, un complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 15.54 euros por día natural; en el año 2004, un complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 15.63 euros por día natural y en el año 2005, un complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 16.47 euros por día natural; habiendo percibido en el período reclamado por el complemento salarial incentivo apiladora clasificación la cantidad de 25.963,13 euros.- DUODÉCIMO. La empresa demandada abona a Alfonso en el año 2003, un complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 15.54 euros por día natural; en el año 2004, un complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 15.63 euros por día natural y en el año 2005, un complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 16.47 euros por día natural; habiendo percibido en el período reclamado por el complemento salarial incentivo apiladora clasificación la cantidad de 14.363,69 euros.- DECIMOTERCERO. La empresa demandada abona a Donato en el año 2003, un complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 15.54 euros por día natural; en el año 2004, un complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 15.63 euros por día natural y en el año 2005, un complemento salarial incentivo apiladora clasificación de 16.47 euros por día natural; habiendo percibido en el período reclamado por el complemento salarial incentivo apiladora clasificación la cantidad de 15.598,55 euros.- DECIMOCUARTO. La empresa demandada abona a Luis Miguel en el año 2004, un complemento al puesto de 2,97 euros por día natural; y en el año 2005, un complemento al puesto de 2,35 euros por día natural; habiendo percibido en el período reclamado por el complemento al puesto la cantidad de 1.773,86 euros.- El complemento al puesto se estableció a partir de marzo de 2004 en acuerdo entre el Comité de empresa y la empresa.- DECIMOQUINTO.- La empresa demandada abona a Lucio en el año 2003, una mejora voluntaria compensable de 2.68 euros por día natural y un complemento al puesto de 10,73 euros por día natural; en el año 2004, una mejora voluntaria compensable de 2.69 euros por día natural y un complemento al puesto de 10,79 euros por día natural; y en el año 2005, una mejora voluntaria compensable de 2.86 euros por día natural y un complemento al puesto de 11,31 euros por día natural; habiendo percibido en el período reclamado por mejor voluntaria compensable y complemento al puesto la cantidad de 14.514,90 euros.- Las mejoras voluntarias compensables y absorbibles y el complemento al puesto se implantaron en contrato individual.- DECIMOSEXTO. La empresa demandada abona a Juan en el año 2003, una mejora voluntaria compensable de 7,59 euros por día natural y complemento al puesto de 11,54 euros por día natural; en el año 2004, una mejora voluntaria compensable de 7,63 euros por día natural y un complemento al puesto de 11,61 euros por día natural; y en el año 200, una mejora voluntaria compensable de 8,26 euros por día natural y un complemento al puesto de 12,50 euros por día natural; habiendo percibido en el período reclamado por mejora voluntaria compensable y complemento al puesto la cantidad de 19.969,51 euros.- Las mejoras voluntarias compensables y absorbibles se implantaron por voluntad unilateral de la empresa.- DECIMOSÉPTIMO. La empresa demandada abona a Héctor en el año 2003, una mejora voluntaria compensable de 2,36 euros por día natural; en el año 2004, una mejora voluntaria compensable de 2,52 euros por día natural y un complemento al puesto de 2,36 euros por día natural; habiendo percibido en el período reclamado por mejora voluntaria compensable y complemento al puesto la cantidad de 3.936,36 euros.- Las mejoras voluntarias compensables y absorbibles se implantaron en contrato individual.- El complemento al puesto se estableció a partir de marzo de 2004 en acuerdo entre el Comité de empresa y la empresa.- DECIMOCTAVO.- La empresa demandada abona a Gaspar en el año 2004, un complemento al puesto de 2,49 euros por día natural; y en el año 2005, un complemento al puesto de 2,49 euros por día natural; habiendo percibido en el período reclamado por complemento al puesto la cantidad de 1.764,46 euros.- El complemento al puesto se estableció a partir de enero de 2004 en acuerdo entre el Comité de empresa y la empresa.- DECIMONOVENO. La empresa demandada abona a Luis Pedro en el año 2003, un complemento al puesto incentivos de 1,65 euros por día natural y com-incentivos 2 varios de 7,82 euros por día natural; en el año 2004, un complemento al puesto incentivos de 1,71 euros por día natural y com-incentivos 2 varios de 8,07 euros por día natural; y en el año 2005, un complemento al puesto incentivos de 1,60 euros por día natural y com-incentivos 2 varios de 8,37 euros por día natural; habiendo incentivos de 1,71 euros por día natural y com-incentivos 2reclamado por complemento al puesto la cantidad de 10.462,72 euros.- El complemento al puesto incentivos y com-incentivos 2 se estableció por voluntad unilateral de la empresa en función del carácter del puesto de trabajo. Dicho complemento no responde a una mayor cantidad o calidad de trabajo pues su importe es siempre el mismo y su abono no está previsto en convenio.- VIGÉSIMO. El complemento salarial incentivo apiladora de clasificación obedece en su origen a la voluntad unilateral de la empresa de remunerar el aumento de producción del año 1995 en aquellos puestos de trabajo en los que el aumento de producción llevaba una mayor dedicación o esfuerzo. Dicho complemento no responde a una mayor cantidad o calidad de trabajo pues su importe es siempre el mismo y su abono no está previsto en contrato ni en convenio.- (Sentencia nº 311/02 y nº 49/03 del Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón, nº 180/04 del Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón y nº 1195/05 de la Sala de lo Social del TSJ de la CCAA Valenciana ).- VIGESIMOPRIMERO. Por Unión de Mutuas se han realizado Informes sobre la evaluación del nivel de ruido ambiental en los puestos de trabajo de la empresa, en el cual se pone de manifiesto que en el período reclamado, los puestos de trabajo donde el nivel diario de ruido está entre 80/85dBA o incluso por encima de 90 dBA son: - Extrusora planta 6.- Esmaltador planta 6. - Hornero planta 6. - Clasificación planta 6. - Carretilla elevadora planta 6. - Molino. - Carretilla elevadora. - Clasificación planta 1. - Clasificación planta 2. - Esmaltado nave 2. - Esmaltado nave 1.- Cocción nave 1.- (folios 102 a 139).- VÍGESIMOSEGUNDO. La determinación del derecho al cobro del plus de penosidad es de afectación general en el sector azulejero de Castellón como se demuestra por el gran volumen de reclamaciones existentes en este Juzgado y en el resto de Juzgados de lo social de esta Ciudad.- VIGÉSIMOTERCERO.- Se celebré acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, habiéndose impugnado en debida forma por la empresa demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda formulada interponen ambas partes recurso de suplicación interesándose en el instado por la representación letrada de la empresa en un único motivo la revisión de los hechos declarados probados, por lo que se analizará, en primer término, dicho motivo, con el fin de dejar definitivamente sentado el relato histórico que contiene la sentencia.

2.Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de procedimiento laboral interesa la representación letrada de la entidad recurrente EXAGRES, S.A. la modificación del tercer párrafo del hecho probado primero a fin de que se indique que los trabajadores que causaron baja en la empresa fueron Jose Antonio y Marco Antonio , en lugar de Jon , que figura en la sentencia, y que sigue permaneciendo en activo en la empresa.

3.Como quiera que en efecto del folio 158 de las actuaciones consistente en el documento de baja emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social se desprende sin género de dudas el error habido en el nombre del trabajador aludido al figurar en la sentencia un nombre equivocado en lugar del directamente afectado por la baja de fecha 20/10/2003 procederá acoger la modificación en los términos expuestos en el recurso.

4.En segundo lugar se solicita la modificación del hecho probado tercero, párrafos primero y quinto, con la misma finalidad que el motivo anterior, es decir, que se cambie el nombre de Jon por el de Marco Antonio que fue el que causó baja laboral el 20/10/2003 y al que le correspondería percibir la suma de 549,64 € que deducido el importe de 417,82 € ya cobrado en concepto de mejora voluntaria compensable y absorbible le correspondería un importe a percibir de 131,82 €, en lugar del cifrado en el fallo de la sentencia que se cuantifica en la cantidad de 2.327 ,35 €.

5.Siendo patente el error denunciado procederá asimismo acoger la modificación en los términos postulados, pues si bien no se anuda a ello censura jurídica alguna como se trata de errores evidentes que si bien pudieron ser subsanados mediante el oportuno recurso de aclaración de sentencia, como quiera que no se hizo, procederá hacerlo en la presente resolución pues sí que arrastraría una cuantía reconocida en un importe superior al que en su caso le correspondería al afectado al partir la sentencia del cómputo de un período de devengo del plus de penosidad cuestionado cuando el trabajador indicado D. Marco Antonio había causado baja en la empresa el día 20/10/2003.

SEGUNDO.- 1.Por la representación letrada de la parte actora se formula el presente recurso de suplicación en el que en un único motivo amparado en lo dispuesto en el art.191 c) de la Ley de procedimiento laboral se denuncia la infracción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , citándose al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 24/2/2005 en la que se rechazó la compensación en relación al plus reclamado, así como inaplicación de lo dispuesto en el art.23 del Convenio colectivo de Azulejos. Según su opinión, no cabe la compensación y absorción tomada en cuenta en la sentencia de instancia al faltar el requisito de homogeneidad entre el plus de penosidad por ruido reconocido y los conceptos salariales sobre los que se aplicó dicha compensación por lo que declarado el derecho de los actores al percibo del plus citado deberá la empresa abonar el importe correspondiente con independencia de que los mismos hubieran percibido otros incentivos.

2.La cuestión planteada en el presente recurso consiste en dilucidar si una vez declarado que el puesto de trabajo de los actores soporta un nivel de ruido superior a los 80 decibélios tienen los mismos derecho al percibo del plus correspondiente, o por el contrario, como quiera que los mismos ya cobran, según demandantes, unos complementos denominados "mejoras voluntarias compensables y absorbibles", un "complemento al puesto" o un "complemento salarial incentivo apiladora clasificación" pactados por encima y al margen del Convenio colectivo, bien en contrato individual, o por acuerdo entre el Comité de empresa y ésta, los importes satisfechos por dichos conceptos deberán compensar y absorber el importe por el plus de ruido reclamado.

3.Hay que indicar que esta Sala no siempre ha mantenido un criterio uniforme sobre la materia debatida pues en una primera línea se sostuvo la posibilidad de compensar y absorber el importe correspondiente al complemento de penosidad por ruido cuando se acreditaba el percibo por parte del trabajador de cuantías retributivas superiores a los mínimos legales o convencionales previstos, partiendo este Tribunal de que sobre todos los conceptos retributivos de naturaleza salarial, en contraposición a los extrasalariales, era legalmente posible aplicar dicha compensación y absorción al tener todos su origen en la ejecución directa del trabajo encomendado. Ahora bien, el referido planteamiento ha obligado a la Sala a su modificación en sentencias posteriores a la vista del último criterio jurisprudencial sobre la cuestión y que conduce a entender que solo cuando nos encontremos ante conceptos homogéneos será válida la compensación y absorción pretendida respecto al complemento en litigio.

4.Dicho lo anterior y con expreso acatamiento de la doctrina jurisprudencial conviene ahora examinar la normativa específica que sobre la materia existe al respecto y de aplicación al caso recurrido, que no es otra que la contenida en el Convenio Colectivo de trabajo para el sector de INDUSTRIAS DE AZULEJOS, PAVIMENTOS Y BALDOSAS CERÁMICAS, de la provincia de Castellón, suscrito con fecha 11 de junio de 2004, aplicable al presente supuesto, y que establece en su art. 4 , la compensación, absorción y una denominada garantía personal, disponiéndose al efecto que las condiciones pactadas forman un todo orgánico e indivisible, y a efectos de aplicación serán consideradas global y anualmente. Dichas condiciones son compensables en su totalidad con las que anteriormente rigieran por imperativo legal, pacto o cualquier otro concepto. Las mejoras salariales establecidas por disposición legal de rango superior a este Convenio quedarán absorbidas si no superan los salarios establecidos en el mismo, considerados en cómputo global y anual; en otro caso, se considerarán absorbidas hasta la diferencia. Quedan exceptuados de compensación y absorción los conceptos que, por disposición legal, se declaren como no absorbibles ni compensables.

La situación económica personal, considerada como percepción económica anual, será mantenida si es superior a la que resulte de aplicar las normas del presente Convenio.

5.A su vez el art. 16 prevé la estructura salarial para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del referido Convenio Colectivo que estará integrada por el salario base y los complementos del mismo. Define a continuación lo que constituyen ambos conceptos, al contemplar el salario base como la parte de retribución del trabajador fijada por unidad de tiempo, sin atender a las circunstancias que definen los complementos personales, de puesto de trabajo, de calidad o cantidad, de vencimiento periódico superior al mes, en especie o de residencia. Remunera la jornada anual efectiva de trabajo y los descansos legalmente establecidos.

Los complementos de puesto de trabajo, según convenio, serían aquellos que percibe el trabajador por razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar su actividad profesional y que comporten conceptuación distinta del trabajo corriente tenido en cuenta para fijar el salario base. Así, entre otros, el complemento de nocturnidad o el de penosidad, peligrosidad y toxicidad.

Los complementos de calidad o cantidad de trabajo se definen como aquellos que el trabajador percibe por razón de una mejor calidad en el trabajo o una mayor cantidad, en forma de premios e incentivos, pluses de actividad, horas extraordinarias u otros, vayan o no unidos a un sistema de retribuciones por rendimiento. Así, entre otros, las primas o incentivos, las comisiones, las horas extraordinarias o los pluses de actividad o de asistencia.

6.Ya finalmente el art. 23 regula el cuestionado "plus peligrosidad, penosidad y toxicidad", estableciéndose que en razón a la existencia de condiciones peligrosas, penosas y tóxicas, se abonará, durante el año 2004, a los trabajadores afectados un total de 3,73 euros por día efectivamente trabajado. Si por mejora de las instalaciones o procedimientos, desaparecieran las condiciones de penosidad, toxicidad y peligrosidad,se dejarán de abonar las citadas bonificaciones.

TERCERO.- 1.De la normativa expuesta queda pues establecido que el plus de penosidad por ruido se integra dentro de los complementos de puesto de trabajo retribuyendo las especiales características del desarrollo del cometido laboral en unas singulares condiciones, y que respecto al mismo, y a diferencia de lo previsto expresamente sobre el plus de turnos, sobre el que si se contempla la compensación o absorción con otros conceptos, en el de penosidad no se prevé la aplicación concreta y específica de dicho instituto para el cuestionado complemento, dado que la norma aplicable (art.4 y 23 ) no hace expresa mención al regular el mismo a la posibilidad de compensar su importe con otros conceptos retributivos, de ahí que si previsto el mismo nada se adujo sobre la posibilidad de neutralizar su cuantía ya no cabría aplicar el instituto de la compensación y absorción respecto a otros conceptos salariales abonados, aún cuando el percibo de éstos se hiciere por encima de los mínimos legalmente previstos, ya que solo si en el pacto o convenio en cuestión se hubiera previsto expresamente alguna posibilidad de compensar su importe hubiere sido factible la aplicación del instituto citado o bien cuando se hubiere acreditado que tales incrementos obedecían en realidad al desempeño del trabajo en condiciones de penosidad por ruido superior al permitido, siendo en tal caso posible aplicar respecto a lo ya satisfecho el importe generado por el controvertido plus, pero como quiera que ninguno de los conceptos abonados guarda relación o conexión directa con el complemento de puesto reclamado no cabría aplicar la compensación/absorción tomada en consideración por la sentencia de instancia al encontrarse ausente la necesaria homogeneidad entre ambos parámetros retributivos por no ser de igual o similar valor, faltando en consecuencia la uniformidad de pertenencia al mismo valor entre los dos conceptos retributivos en presencia y no contemplarse de forma expresa en el convenio aplicable la compensación y absorción del controvertido complemento.

2.Así como señala la sentencia del T.S de 28/2/2005 : La cuestión aquí debatida ha sido abordada por la reciente sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2004 (RJ 20046960) (recurso 4562/03 ), estableciendo «El artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". La doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (sentencias de 10 de noviembre de 1998 [RJ 19989548], 9 de julio de 2001 [RJ 20017437], 18 de septiembre de 2001 [RJ 20018447] y 2 de diciembre de 2002 [RJ 2003515 ]). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (sentencias de 15 de octubre de 1992 [RJ 19927641] y 10 de junio de 1994 [RJ 19945419 ]), al menos en el orden de la función retributiva; homogeneidad que, desde luego, no puede existir entre los conceptos salariales que aquí se consideran. Por una parte, los incrementos compensados se refieren a partidas salariales por unidad de tiempo -el salario base, la antigüedad y las pagas extraordinarias, entre ellas, la paga de beneficios- y, por otra parte, el concepto que actúa como absorbente -la comisión por ventas- es ciertamente una remuneración compleja, pero tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo que se traduce en la realización de una operación comercial por parte de la empresa».

3.También la sentencia posterior del Tribunal Supremo de 9/6/2006 (Recurso 3271/2004 ) incide en lo mismo, al señalar que: Habrá de tenerse en cuenta la doctrina establecida en relación con la técnica de la compensación y absorción que disciplina el art. 26.2 ET , de la que interesa destacar ahora, de entre los varios puntos que han sido objeto de unificación, los dos siguientes: A) en términos generales la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación, sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula St. de 29-6 y 26-12-01 (recs. 3496/00 y 2049/01, entre otras). B) para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita (St. de 15-1-97 (rec. 1210/96), 20-5-02 (rec. 1235/01) y 26-3-04 (rec. 135/03) entre otras muchas).

4.Lo expuesto conduce a la estimación del recurso formulado por la parte actora y a la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, condenando a la empresa al abono a los demandantes del importe y período no controvertido ni impugnado en su cuantía que aparece reseñado en el ordinal tercero de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, con la aclaración efectuada respecto al trabajador Marco Antonio partiendo de la existencia de baja laboral por parte del mismo en la empresa en fecha 20/10/2003.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada así como el formulado por la representación letrada de los demandantes contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Castellón en los autos seguidos a instancia del recurrente contra la empresa Exagres S.A., y revocamos la misma, estimando la demanda formulada condenamos a la demandada al abono a cada uno de los actores de la cantidad de 2.745,17 euros, salvo al demandante Marco Antonio que deberá satisfacerse la suma de 549,64 euros; a Jose Antonio la cantidad de 2.164,67 euros y a Gaspar la suma de 1.943,03 euros.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir, manteniéndose los aseguramientos prestados.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.