Sentencia SOCIAL Nº 1186/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 261/2017 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 261/2017
Recursos de Suplicación - 000261/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a tres de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1186/2017
En el Recursos de Suplicación - 000261/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de marzo de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE , en los autos 000855/2015, seguidos sobre
DESPIDO, a instancia de Carmela asisitida por la letrada Dª. Maria del Carmen Moreno Gomez y representada
por la procuradora Dª. Mª. Asunción Garcia de la Cuadra Rubio, contra ZAPACAL INDUSTRIAL SL( ADMON
CONCURSAL Prudencio ) y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente FONDO DE
GARANTIA SALARIAL, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por Dª Carmela asistida por la Letrada Dª María del Carmen Moreno Gómez, frente a Zapacal Industrial, S.L.y el FOGASA, asistido y representado por el Letrado Dº Luis Esteve Torregrosa, declaro el despido confecha de efectos de 30/09/2015 IMPROCEDENTE, condenando a la demandada a la readmisión de latrabajadora o al abono de la indemnización en la cuantía de 11.263,56euros, a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO:Dª Carmela , mayor de edad, con DNIº nº NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Zapacal Industrial, S.L., con la categoría profesional dealmacenista de sección de preparado y metido en caja, percibiendo un salario de 1.251,71 euros brutos mensuales (sin incluir la parte proporcional de pagas extraordinarias).

SEGUNDO: Formulada por la trabajadora denuncia frente a la empresa ante la Inspección de Trabajo, el citado organismo giró visita de inspección a la empresa, en fecha 21-05-2015, extendiendo acta en la que hizo constar que 'respecto de estos últimos 4, cuentan con períodos en los que se pagan salarios sin estar dados de alta en seguridad social (Dª Carmela , entre otros) (...)'. Por la Inspección de Trabajo se pudo comprobar que antes del mes de junio de 2012 la trabajadora percibía salarios sin permanecer de alta para la empresa. La trabajadora figura en alta en la TGSS por la empresa desde el 6-09-2010 hasta el 5-12-2010; desde el 21-09-2011 hasta el 20-12-2011; desde el 7-05-2012 hasta el 6-08-2012, desde el 7-08-2012 hasta el 21-04-2013, desde el 22-04-2013 hasta el 21-05-2013, desde el 22-05-2013 hasta el 20-05-2015; desde el 21-05-2015 hasta el 30-09-2015.

TERCERO: En fecha 21-05-2015 la empresa suscribió con la trabajadora un contrato temporal, convertido en indefinido en fecha 1-06-2015.

CUARTO: La empresa emitió carta de despido con efectos de 30 de septiembre de 2015, con el siguiente contenido: 'Por lapresente, la Dirección de la emrpesa, lamenta comunicarle que con fecha 30 de septiembre del 2015 su contrato de trabajo quedará rescindido al no poder hacer frente a nustras obligaciones económicas. Así mismo, la dirección de la empresa reconoce que Vd lleva prestando sus servicios en la empresa desde el día 01-08-2009 (...)'.

QUINTO: La trabajadorano ostenta ni ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores.

SEXTO: El día 4 de noviembrede 2015tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación, en virtud de demanda presentada el 14de octubre de 2015, contra la demandada, celebrándose con el resultado de intentado sin efecto. Que la demanda se presentó el día 4 de noviembre de 2015. SÉPTIMO: La empresa se encuentra cerrada sin actividad.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo impugnada por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. Carmela interpone su día demanda contra la empresa ZAPACAL INDUSTRIAL SL Y FOGASA, en ejercicio de acción de despido solicitando que se declare la improcedencia del despido de fecha 30-9-15 con las consecuencias previstas en el artículo 56 E.T .

La sentencia de instancia estima la demanda declarando la improcedencia del despido condenando a la empresa a la readmisión de la trabajadora o al abono de la indemnización en la cuantía de 11.263,56 euros a opción del empresario que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria del Juzgado. Frente a tal pronunciamiento se alza FOGASA interponiendo recurso de suplicación y solicitando previa estimación del mismo , se modifique la Sentencia recurrida en los términos postulados en el recurso respecto del salario mensual a los efectos del cálculo de la indemnización por despido y extinción de la relación laboral. La parte actora por su parte impugnó dicho recurso.



SEGUNDO .- En primer término respecto de la aportación por la recurrente del Convenio colectivo de la Industria del calzado, señalar que tal convenio colectivo se aporta no como documento a los efectos del artículo 233 LRJS , sino con carácter meramente ilustrativo como se desprende del referido escrito de recurso, pues como norma que es debe ser conocida por el Juzgador y no precisa su aportación como prueba. En consecuencia tal aportación debe considerarse se realiza únicamente con tal carácter ilustrativo.

Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social solicita la Entidad recurrente la revisión de los hechos declarados probados y así en concreto del hecho probado primero a fin de que el mismo quede redactado de la siguiente forma: ' Dª Carmela , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Zapacal Industrial SL con la categoría profesional de almacenista de sección de preparado y metido en caja, percibiendo un salario de 1.251,71 euros brutos mensuales (incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias) .' Apoya tal revisión Fogasa en el folio 10 que es el certificado emitido por la empresa con ocasión del despido, en las nóminas de la actora, folios 52 a 56, folios 110 y 111 que recogen las actas de liquidación de cuotas expedidas por la Inspección de trabajo y en los folios 121 a 124 que hace referencia a las bases de cotización de la TGSS, pretendiendo con la misma que frente a lo recogido en el hecho probado primero indicando que el salario de la actora de 1.251,71 euros no incluye la parte proporcional de las pagas extras, se considere que en tal salario sí está incluida tal parte proporcional de las pagas extras. De los documentos citados por la parte recurrente debe mencionarse que el certificado de empresa recoge como base de cotización de la trabajadora en la que se incluyen todas las percepciones salariales incluidas pagas extras, la suma mensual alegada por Fogasa y en el acta de liquidación de cuotas de la Inspección de trabajo también se recoge tal suma como base de cotización a partir de la cual calcular las diferencias de cotización a ingresar por la empresa. Es cierto que como argumenta la Sentencia de instancia, en las nóminas de la trabajadora sólo se refleja como concepto a abonar el salario base e incentivos y no consta nada por el concepto de parte proporcional de las pagas extras, que tampoco se detalla de forma expresa en la base de cotización recogida en las nóminas. Sin embargo el contrato de trabajo suscrito por la actora en el año 2015 y al que se refiere el hecho probado tercero de la Sentencia, refleja como convenio colectivo de aplicación el de la industria del calzado y se indica en el mismo de forma expresa que la retribución será según convenio todo incluido. En el convenio colectivo de aplicación, en los anexos que reflejan las tablas salariales, se recogen por un lado, tabla I, los salarios mensual y diario que corresponden al personal con retribución mensual o diaria (extras aparte) y por otro lado , tabla II, los salarios mensual y diario que corresponden al personal con retribución mensual o diaria (todo incluido). Este último supuesto es el que se le venía aplicando a la demandante según se recoge en el contrato de trabajo y de ello deriva que en el salario base recogido en la nómina que por otro lado se viene a corresponder con las tablas salariales previstas en el convenio colectivo para la categoría de almacenero, se tenga que entender incluida también la parte proporcional de las pagas extra que el convenio contempla que se puedan prorratear. Esta interpretación es la que se corresponde también con el propio acta de liquidación de cuotas levantada por la Inspección de trabajo a la empresa y en la que la base que se recoge para el supuesto de la demandante viene a coincidir con lo recogido en las nóminas conforme a las previsiones del Convenio colectivo. Derivado de ello consideramos como afirma la Entidad demandada recurrente que en el salario fijado en la demanda y que recoge la Sentencia en el hecho probado primero debe entenderse incluida la parte proporcional de las pagas extras y procede en consecuencia la revisión interesada, lo que deberá tener incidencia en la indemnización fijada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia que debe fijarse conforme a lo solicitado por la parte recurrente partiendo del referido salario mensual de 1.251,71 euros por todos los conceptos, resultando una indemnización a abonar a la actora a la fecha de la Sentencia en la que se declara la extinción de la relación laboral de 10.300,96 euros calculada conforme al programa de cálculo de indemnizaciones obrante en la página del Consejo General del Poder Judicial, ascendiendo la suma que le corresponde hasta el 11-2-12 a razón de 45 días por año de servicio a 4.770,86 euros y a la suma de 5.530,10 euros desde el 12-2-12 y hasta la fecha de la Sentencia .



TERCERO .- Como segundo motivo FOGASA alega la existencia de una contradicción entre el fallo de la Sentencia y los fundamentos de derecho y hechos probados pues indica que mientras en el hecho probado séptimo se dice que la empresa se encuentra cerrada y sin actividad y en el fundamento de derecho cuarto ante tal situación de cierre se acuerda la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización calculada a la fecha de la Sentencia, en el fallo de la Sentencia se concede a la empresa opción entre la readmisión y la indemnización. Solicita así la recurrente que conforme a tal fundamento de derecho se proceda en el fallo a extinguir la relación laboral de la actora con la empresa en la propia Sentencia.

Del contenido de la Sentencia, así del hecho probado séptimo en relación con el fundamento de derecho cuarto, se desprende que la Magistrada de Instancia conforme a lo pedido por las partes y conforme a lo previsto en el artículo 110 LRJS procede a extinguir la relación laboral ante la imposibilidad de readmisión de la trabajadora con abono de la indemnización correspondiente calculada a la fecha de la Sentencia, por lo que la opción que se concede en el fallo de la Sentencia a la empresa a optar entre la readmisión o la indemnización cuando dicha opción no se puede materializar por la empresa que se encuentra cerrada y sin actividad, estimamos se trata de un error de la Sentencia que conforme a lo interesado y al precepto señalado procede rectificar declarando la extinción de la relación laboral en la fecha de la Sentencia con derecho a percibir la suma que por indemnización se ha señalado en el anterior motivo. Precisamente la parte actora al impugnar el recurso formulado se muestra conforme con la extinción interesada por FOGASA y como se indica conforme al artículo 110 LRJS procede así acordarlo, estimando íntegramente el recurso formulado.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS ante la estimación del recurso de suplicación no procede imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia de fecha ocho de Marzo del Dos Mil Dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Alicante , en autos número 855/2015 seguidos a instancias de Dª Carmela contra la empresa ZAPACAL INDUSTRIAL SL Y FOGASA, revocamos en parte la Sentencia de instancia, acordando además de mantener la improcedencia del despido de fecha 30-9-15 declarada en la misma, la extinción de la relación laboral de la actora con la empresa en la fecha de la Sentencia, condenando a la empresa a abonar a la actora por el concepto de indemnización calculada a la fecha de la Sentencia de instancia, la suma de 10.300,96 euros .

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0261 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a tres de mayo de dos mil diecisiete.