Sentencia Social Nº 1187/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3443/2006 de 18 de Abril de 2007

Encabezamiento

1

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. ********

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a dieciocho de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3443-06, interpuesto por Don Guillermo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE GRANADA, en fecha 10 de julio de 2006, en autos núm. 68-06. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Guillermo , sobre contrato de trabajo, contra PORTINOX, S.A.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2006 , por la que se desestimó íntegramente la demanda interpuesta por el actor.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador D. Guillermo con DNI NUM000 viene prestando servicios para la empresa "PORTINOX, S.A.", como "especialista escalafón transformación", con la categoría de especialista y salario según Convenio, en la modalidad de trabajador fijo discontinuo, desde el 27/10/04 , en virtud del contrato de trabajo de la misma fecha (folio 64, que en aras a la brevedad se tiene por reproducido), en el que se establece que "los trabajadores serán llamados en el orden y forma que se determine en el Convenio Colectivo de Metal Granada y/o normas internas de la Empresa" (cláusula 28).

SEGUNDO.- En virtud de dicha contratación, el trabajador D. Guillermo , previos los oportunos y respectivos llamamientos por parte de la empresa "PORTINOX, S.A.", ha venido prestando servicios (tal y como se refleja en su vida laboral, obrante a los folios 56 y 57, que en aras a la brevedad se tiene por reproducido), continuando a día de hoy.

TERCERO.- Previamente el trabajador prestó servicios para la empresa demandada, durante los periodos que se deducen de la vida laboral antes referida (folios 56 y 57) en virtud de varios contratos de trabajo temporales, los cuales fueron finiquitados en los términos de los correspondientes documentos de "finiquito" (folios 65 a 101, que se tiene por reproducidos). No consta que D. Guillermo formulara reclamación alguna a la finalización de ninguna de dichas contrataciones, suscribiendo los correspondientes documentos de finiquito.

CUARTO.- Las contrataciones temporales realizadas por la empresa "PORTINOX, S.A." en el período comprendido entre el 25/03/1999 al 31/12/02 estuvieron reguladas por el pacto concertado entre la empresa y el Comité de empresa de fecha 25/03/1999 (obrante a los folios 145 a 147, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), el cual, entre otros extremos, establecía lo siguiente: "Los trabajadores que hayan dejado o dejen de estar contratados por "PORTINOX, S.A.", por falta de pedidos, tendrán preferencia en las nuevas contrataciones por orden de antigüedad en el puesto específico de trabajo, cobrando incentivos en el mismo porcentaje que tenían antes de su baja en la empresa. Este criterio tiene como excepción aquellos trabajadores a los que, con 10 días de antelación antes de la finalización del contrato, la empresa les comunique por escrito la pérdida de antigüedad en el puesto de trabajo, con un máximo del 10% del personal con contratación temporal".

QUINTO.- El 16 de enero de 2003 la entidad demandada remitió comunicación al Comité de Empresa del siguiente tenor: "Por medio de la presente notificación queremos significarles que el pacto entre la Empresa y ese Comité, de fecha 25 de Marzo de 1999, ha quedado sin efecto a partir de la fecha de vencimiento, ya que era válido sólo hasta el 31 de Diciembre de 2002. La empresa está dispuesta a cualquier tipo de negociación con el Comité dentro de la negociación global de todos los asuntos pendientes de negociación en las relaciones laborales, sin que, mientras, pueda aceptar una renovación automática de este pacto, ya vencido" (folio 148, que en aras a la brevedad se tiene por reproducido).

SEXTO.- Con fecha 25/03/03 se alcanzó un nuevo acuerdo entre la empresa y el Comité (folio 149, que en aras a la brevedad se tiene por reproducido): "1. El día 1 de Abril de 2003, la empresa transformará en indefinidos los contratos de los 46 trabajadores eventuales de la sección de campanas y de los 5 trabajadores de industriales (ver anexo) en base al cumplimiento del compromiso del Comité de Empresa y de todos los trabajadores de sección, de colaborar en la revisión de las producciones de todos los puestos de trabajo de la misma, sin tener en cuenta los niveles actuales, con el objetivo de adaptar productividad y actividad, homogeneizando los niveles productivos de las distintas secciones (butano, barriles).- 2. La empresa confeccionará una lista global de todo el personal eventual con la antigüedad en cada puesto de trabajo, considerando como antigüedad el número de días trabajados en dicho puesto de trabajo. La empresa se compromete a realizar, durante el año 2.003, como mínimo el 85% de las contrataciones de acuerdo con el orden de dicha lista, sin ningún compromiso de justificación sobre las excepciones.- 3. La validez del presente acuerdo es hasta el 31 de diciembre de 2003 a excepción de lo indicado en el punto primero en relación con el personal fijo y la revisión de la productividad".

SÉPTIMO.- A partir del mes de enero de 2004, y tras una reunión entre la empresa y el Comité de fecha 9/12/03, de la que resulta que no se renovó el anterior acuerdo, la entidad vino cubriendo las contrataciones temporales que necesitaba en función de un criterio de lógica empresarial, de acuerdo con sus necesidades y teniendo en cuenta tanto el personal que haya prestado previamente sus servicios en ella a su satisfacción, como nuevo personal que pudiera ser aceptado.

OCTAVO.- El 27/09/04 la empresa "PORTINOX, S.A." estableció unas reglas para el acceso a la modalidad de contrato fijo discontinuo, así como para el orden de llamada y preferencias entre los distintos grupos de trabajadores, mediante las denominadas "Normas para la contratación de los Trabajadores como Fijos Discontinuos", que se dan por reproducidas (folios 175 a 180), destacando los siguientes artículos:

"Art. 2 .- Acceso a la modalidad de contrato fijo discontinuo. Contrato escrito.- Este contrato se formalizará necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar la indicación sobre la duración estimada de la actividad, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.- Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados dentro de sus categorías y escalafones y especialidad en el trabajo por orden de antigüedad dentro de la misma, referida esta antigüedad, no a la fecha inicial de contratación, sino a los días efectivamente trabajados en la empresa a partir de que sean contratados como fijo discontinuo mediante contrato escrito.

Art. 4 .- Orden de llamada.- Los trabajadores fijos discontinuo s serán llamados por la empresa según las necesidades en los distintos escalafones definidos en el artículo anterior y por orden sucesivo según la antigüedad dentro del mismo.- El orden vendrá determinado por los días efectivos de trabajo que hayan desarrollado en la empresa, computados desde el primer contrato como trabajador fijo discontinuo y dentro de su propio escalafón de trabajo.- La empresa llamará en primer lugar a los trabajadores del grupo 1, llamados polifuncionales, dado que puede asignarles distintos puestos de trabajo en jornadas de trabajo sucesivas, e incluso con preferencia a aquellos otros que solamente tienen una única especialidad.- En el caso de necesidades productivas de la

Dichas normas fueron notificadas a los trabajadores afectados, realizándose por la empresa un Curso al efecto en su misma fecha (folios 181 a 184, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos); así también se le notificaron al Comité de Empresa (folio 185) que realizó varias alegaciones.

NOVENO.- A partir del mes de octubre de 2004, la empresa convirtió a los trabajadores eventuales que había tenido en distintas contrataciones (entre ellos D. Guillermo ) en trabajadores fijos discontinuos, clasificándolos por especialidades y estableciendo para su llamamiento los escalafones correspondientes (folios 189 a 193, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), de acuerdo con las distintas especialidades de trabajo. El trabajador hoy demandante figura con el nO 19 en el Escalafón de "Transformación" (Grupo 12).

DÉCIMO.- Por Sentencia firme del Juzgado de lo Social nO 4 de Granada de fecha 28/06/05 , confirmada por otra de la Sala de lo Social de Granada del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 13/10/05, se desestimó demanda de conflicto colectivo planteada por el Comité de Empresa contra la entidad "PORTINOX, S.A.", con la misma pretensión ejercitada en el presente procedimiento a título individual, sin entrar en el fondo del asunto al apreciar la excepción de inadecuación del procedimiento. Ambas Sentencias obran a los folios 194 a 201, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos.

UNDÉCIMO.- "PORTINOX, S.A." tiene como actividad la fabricación de barriles de cerveza en acero inoxidable para los clientes cerveceros, que se lo solicitan de forma específica y se producen con las características y el logotipo de cada cliente, por lo que la carga de trabajo para dicha empresa oscila en función de los pedidos

concretos (dependiendo además de la estacionalidad de la venta de cerveza, que debido a un aumento de consumo en los meses estivales, determina que los clientes iterados concentren los pedidos en una época determinada, concretamente en los meses de Enero a Mayo, para que se efectúen las entregas para los meses de Enero a Junio de cada año). Igualmente fabrica campanas de cocina y se dedica esporádicamente a la fabricación de la botella de butano en acero inoxidable.

DUODÉCIMO.- La empresa demandada cuenta con un Convenio Colectivo de empresa, por tiempo indefinido, con validez a partir de 1/04/87, en cuyo artículo III (titulado "Condiciones de trabajo") se dispone: "Durante la vigencia del presente Convenio, las condiciones de trabajo se regulan: A) Por el vigente Convenio Colectivo Provincial del Metal de Granada, o por aquel que lo sustituyera en el futuro o en su caso laudo arbitral o normas del mismo ámbito que lo supla. B) Por las Normas de Productividad que contienen en el presente Convenio. C) Por las restantes disposiciones de este Convenio Colectivo.". Por ello es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Granada.

DÉCIMO TERCERO.- D. Guillermo promovió conciliación que se celebró ante el CEMAC con el resultado de "intentado sin efecto" el 11/11/05, por lo que interpuso demanda con fecha 19/01/06.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Don Guillermo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de procedencia recaída en materia de contrato de trabajo, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora a través de dos motivos. El primero con amparo procesal en el art. 191.b) de la LPL dirigido a la revisión del hecho probado primero y octavo; y el segundo motivo, con amparo procesal en el art. 191.c) de la LPL dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 15.8 del ET y de la jurisprudencia que lo interpreta y del art. 10.34 y tablas salariales del Convenio Provincial del Metal. El recurso ha sido impugnado de contrario.

Segundo.- Interesa la revisión del hecho probado primero, para que se le de la siguiente redacción alternativa:" El trabajador Don Guillermo con DNI NUM000 viene prestando sus servicios para demandada Portinox SA dede el 15.1.01 con algunas breves interrupciones, como Especialista, con la categoría profesional de Especialista. Con fecha 27.10.04 la empresa reconoció al actor como fijo discontinuo con la categoría de Especialista "; igualmente y bajo el mismo motivo procesal se interesa la revisión del hecho probado octavo por la siguiente redacción alternativa:" En 27.9.04 la empresa estableció nuevas reglas para el acceso a la modalidad de contrato fijo discontinuo, así como el orden de llamada y preferencia entre los distintos grupos de trabajadores, mediante las denominadas Normas para la contratación de los Trabajadores Fijos Discontinuos", dichas reglas fueron impuestas por la empresa unilateralmente y sin acuerdo del Comité de Empresa".

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 231 LPL .

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoracios o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

De la prueba documental que se cita, no se acredita el error del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba, cuando además a mayor abundamiento se suprime algunos elementos necesarios para la argumentación jurídica posterior, por ello no se accede a la primera de las modificaciones interesada. Respecto de la modificación del hecho probado octavo tampoco procede la misma porque en primer lugar no se cita prueba documental y/o pericial en la que se deba basar tal revisión siendo necesario para proceder a la misma según el art. 191.b de la LPL y en segundo lugar porque en el hecho probado redactado en la Sentencia se dice y cita el folio 185 que se notificó al Comité de empresa el cual hizo varias alegaciones. Se desestima por ello el motivo del recurso.

Tercero.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 15.8 del ET y de la jurisprudencia que lo interpreta y del art. 10,34 y tablas salariales del Convenio Provincial del Metal por entender que el vacío jurídico en el orden de llamada a trabajar para los fijos discontinuo en los casos en que el Convenio Colecivo de aplicación no establecen ningún criterio ha sido ocupados por la Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia reiteradas en el sentido de que "tiene preferencia en la llamada el trabajador de mayor antigüedad dentro de su categoría profesional en la empresa no siendo de aplicación las normas impuesta unilateralmente por la empresa, cuando, a mayor abundamiento los arts. 10 y 34 del Convenio y en las Tablas Salariales el único concepto que aparece para definir los diferentes trabajos a realizar y cualificaciones o titulaciones necesarias para su desarrollo es la de categoría profesional; en definitiva el recurrente interesa que se dicte una sentencia en la que se declare el reconocimiento al actor como antigüedad en la empresa en calidad de fijo discontinuo la que aparece en el primer contrato de trabajo de 12 de enero del 2000 y que como consecuencia de ello dicha antigüedad en la categoría profesional como Especialista sea el criterio a la hora de nuevas llamadas al trabajo.

La primera de dichas pretensiones es la única que aparece en el suplico de la demanda que se mantuvo inalterada en el acto de juicio mediante la ratificación de la misma, no obstante por razones jurídicas analizaremos la segunda de las pretensiones aunque sea de forma "obiter dicta". En primer lugar la antigüedad a tener en cuenta a la hora de efectuar los llamamientos de los fijos discontinuos es precisamente la del momento en que se obtiene dicha calificación de fijo discontinuo del 27.10.04 puesto que es a partir de este momento donde se especifica la categoría del mismo o en su caso la "especialidad" que le encuadra y que permite su orden de llamamiento según lo dispuesto en los convenios colectivos aplicables y así de conformidad con el art. 15.8 del E.T . en el "orden y en la forma", en consecuencia en interpretación literal de dicho precepto permite considerar que es a partir del momento en que se determina el carácter de fijo-discontinuo cuando se señala la fecha inicial de computo de su antigüedad dentro de dicho tipo de contrato puesto que dicho precepto señala la obligatoriedad en el llamamiento de los trabajadores incluidos en el mismo, obligatoriedad que no se extiende a otro tipo de contratación temporal, en consecuencia la antigüedad es la de 27.10.04 como acertadamente determinó el Magistrado de instancia.

A mayor abundamiento como dijimos anteriormente y dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia resulta que el actor presta servicios para la empresa demandada como "especialista escalafón trasformación" ciertamente con la categoría de especialista y salario según Convenio, pero en la fecha de suscripción del contrato como fijo discontinuo el 27.10.04 haciendo una remisión en el mismo en cuanto al orden de llamamiento y forma a lo que se determine en el Convenio Colectivo y normas internas de la empresa .Es decir a través de un contrato de trabajo y por lo tanto manifestación no unilateral de la empresa sino bilateral de las partes lo conciertan se remite a lo señalado al efecto en convenio colectivo y en su defecto a las normas de la empresa. Ha resultado que el Convenio Colectivo aplicable que es el del Metal de la provincia de Granada lá única referencia de distribución de trabajadores es en función de la categoría profesional, no haciéndose mención a escalafón alguno si bien en la normativa interna de la empresa de fecha 27.9.04, establece enumerados en su art. 3 dichos escalafones.

Se puede plantear si se contradice dicha normativa interna de la empresa con lo señalado en el Convenio Colectivo aplicable, así, de conformidad con el art. 3 del E.T. "los derechos y obligaciones concernientes a la relacion laboral se regulan ...b) por los convenios colectivos, c) por la voluntad de las partes, manifestada a través del contrato de trabajo...", en consecuencia de lo anterior es necesario precisar que el propio Convenio Colectivo señala como norma supletoria no la normativa dictada unilateralmente por la empresa sino la Ordenanza General del Ramo de 29 de julio de 1970, en la cual, y en su Anexo I tras clasificar el personal obrero en cuatro categorías diferentes, es decir peones, especialistas, mozos especializados de almacén y personal de oficios, en su Anexo II, al referirse a los especialistas, dentro de las casi cerca de treinta distintas clases de talleres o industrias, sin contar la clausula de cierre para trabajos similares, recoge más de trescientas clases de especialidades diferentes, eso quiere decir que aún dentro de la CATEGORÍA general de ESPECIALISTA habrá que tener en consideración la concreta ESPECIALIDAD DE CADA TRABAJADOR, en consecuencia de lo anterior, la antigüedad a tener en cuenta para cada trabajador será la señalada en el momento inicial en que se suscribe el contrato de fijo-discontinuo y en la que se determina la categoría y especialidad pero no según la normativa de la empresa sino la propia Ordenanza que de modo supletorio se aplica en defecto de regulación del Convenio Colectivo sobre ESPECIALIDADES dentro de una misma categoría.

En definitiva y se confirma la sentencia por la propia argumentación contenida en la misma , se desestima el motivo del recurso, confirmándose la sentencia de instancia en su integridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Guillermo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE GRANADA, en fecha 10 de julio de 2006 , en autos nº 68-06, seguidos a su instancia, sobre contrato de trabajo, contra PORTINOX, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.