Sentencia SOCIAL Nº 1187/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 759/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000759/2019

NIG: 3803844420180007707

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 001187/2019

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000907/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Jose Ignacio; Abogado: DAMIAN GALVAN RODRIGUEZ

Recurrido: DIAMOND RESORTS EUROPE LTD SUCURSAL EN ESPAÑA; Abogado: MARTA NAVARRO ALCANTARA

FOGASA: FOGASA

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000759/2019, interpuesto por D./Dña. Jose Ignacio, frente a Sentencia 000234/2019 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000907/2018-00 en reclamación de Resolución contrato siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Jose Ignacio, en reclamación de Resolución contrato siendo demandado/a D./Dña. DIAMOND RESORTS EUROPE LTD SUCURSAL EN ESPAÑA y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 17/6/2019, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Jose Ignacio, con NIE NUM000, prestó servicios para la empresa Diamond Resorts (Europe) LTD, sucursal en España, en virtud de un contrato temporal por circunstancias de la producción, firmado en S/C de Tenerife, con fecha de inicio el 23/11/2015, y prorrogado con efectos hasta el 22/05/2016, a jornada completa, con la categoría profesional de encargado de ventas, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Publicidad y Ventas, en el centro de trabajo ubicado en Calle Londres núm. 6, Costa Adeje y Avenida de Atlántico núm. 5, de Granadilla de Abona, solicitando su baja voluntaria con efectos el día 31/03/2016, (folio 12, -vida laboral-; folio 183 a 187,-contrato de trabajo y prórroga-; folio 188 y 189, -solicitud y baja voluntaria-; folio 190, -certificado de empresa-).

SEGUNDO.- D. Jose Ignacio, suscribió un contrato de empleo con Diamond Resorts (EUROPE) Limited, Sucursal de Grecia, para la prestación de servicios con la categoría profesional de gerente de ventas, con fecha de inicio el 16/03/2017, a jornada completa más horas extras (hasta 48 horas), con un salario mensual de 1.200 euros, (folio 207 y 208, -contrato de trabajo-).

TERCERO.- Con fecha 01/08/2017, se suscribe en Adeje entre Diamond Resorts International y el actor, el siguiente acuerdo:

'Traslado a Diamond Resorts Europe Ltd. Sucursal en España.

Estimado Sr. Jose Ignacio, de acuerdo con las conversaciones mantenidas, su empleador Diamond Resorts Europe Ltd. Sucursal en Grecia, tiene el placer de confirmarle los términos y condiciones en relación a su empleo en Diamond Resorts Europe Ltd. Sucursal en España. Los términos y condiciones mencionadas más abajo deben de ser considerados como una modificación de sus condiciones actuales, para el periodo de traslado.

Las condiciones asignadas son fruto del acuerdo entre usted, Diamond Resorts Europa Ltd. Sucursal en Grecia, Diamond Resorts Europa Ltd. Sucursal en España, para ser asignado a su empleo en Tenerife por un periodo indefinido, comenzando éste el 01/08/2017.

El objeto principal del traslado es que desempeñe las tareas de Director de Ventas del Área de Tenerife con base en Royal Sunset beach Club, calle Londres, 6, Costa Adeje, Santa Cruz de Tenerife, España.

El salario base de este puesto será £ 50.000 brutos al año, más un bonus mensual hasta £116.667 brutos al año, dependiendo de la consecución de los objetivos comerciales establecidos. El resto de los términos y condiciones de su traslado están determinados por el contrato de empleo firmado entre usted y Diamond Resorts Europa Ltd. Sucursal en Grecia.

Con la firma de esta carta Vd. Acepta expresamente el traslado ofrecido por el grupo de Diamond Resort International.

Le saluda atentamente:

Diamond Resorts Europa Ltd. Sucursal en Grecia.

Diamond Resorts Europa Ltd. Sucursal en España'.

(folio 49, -carta-; folio 50 a 61, -esquema de retribución variable-).

CUARTO.- El actor comenzó a prestar servicios como Director de Ventas del Área de Tenerife con base en Royal Sunset beach Club, calle Londres, 6, Costa Adeje, hasta el 17/11/2017 que recibe correo de D. Braulio indicándole que no vaya a trabajar desde ese mismo día y hasta nuevo aviso, e informándole que ya contactarían con el actor en relación al proceso de selección de la nueva estructura una vez que lleguen a esa fase, mientras tanto, el contrato de trabajo griego del actor sería finalizado, debiendo contactar con Marcelino en relación a las cantidades que le debía, (hecho no controvertido, folio 109, reverso-correo electrónico de fecha 17/11/2017-).

QUINTO.- Con fecha de 28/11/2017, a las 14:00 horas en Málaga, se reúne la comisión negociadora del despido colectivo de la empresa Diamond Resorts Europa Ltd. Sucursal en España, en el que acuerdan la eliminación del área de ventas y marketing en su conjunto, y extinción de 163 contratos de trabajos de todos los trabajadores que prestaban servicios en dicha área de los centros de trabajo sitos en Royal Beach Club y Santa Bárbara Golf Ocean Club, en Tenerife; y Sahara Sunset Ificinas y Los Amigos Beach Club, en Málaga, permitiendo la compañía poder desafectar hasta un máximo de 16 puestos de trabajo, en concreto, 3 directores de ventas y 9 agentes de venta en Tenerife, (folios 111 a 115, - acta-).

SEXTO.- Con fecha 28/11/2017, Diamond Resort International, remite carta al actor indicando:

'El motivo de esta carta es informarle que la compañía ha decidido cesar sus operaciones de sus departamentos de venta y Marketing en Grecia. Por lo tanto, su posición no será necesaria. Desafortunadamente, esto supone que usted no será contratado de nuevo el próximo año. Debido a la finalización de su empleo, se pagará la cantidad de 34.800 euros. Esta cantidad bruta está calculada de acuerdo con los años de servicio, siguiendo el último periodo, menos el 'período de invierno', p.e. los meses que no has prestado servicio porque, como sabes, eras un empleado temporal de la compañía. Esta cantidad incluye también tus días de salario de noviembre, las vacaciones no disfrutadas y los gastos de recolocación. Además, recibirás todas las comisiones a que tienes derecho en cuanto la compañía reciba el pago íntegro de las compras de los clientes por los productos vendidos. Le agradecemos la valiosa contribución durante su periodo de empleo con nosotros. Por favor contacte con nosotros si tiene alguna duda. Le deseamos lo mejor en sus desempeños futuros. Marcelino, Director de RR.HH'.

En contestación el actor responde el 30/11/2017:

'Acuso recibo de la presente notificación y confirmo que con el pago de la cantidad mencionada previamente, me considero totalmente saldado y finiquitado respecto de cualquier reclamación potencial contra la compañía, incluyendo, en particular, cualquier reclamación por la terinación del contrato trabajado, salarios impagados y cualquier otra reclamación de Seguridad Social o Laboral contra la empresa. Por medio de la presente afirmo y garantizo que no tengo o mantengo ninguna reclamación de ningún tipo contra la compañía y que toda la información sobre mi acuerdo permanecerá confidencial y que no compartiré con terceras personas. Adicionalmente, devolveré toda la propiedad de la empresa que esté en mi posesión', (folio 64 y 64).

El actor percibió el importe neto de 31.896,16 euros el día 07/12/2017, en concepto de pago de rescisión de Diamond Resorts, salarios griegos, (folios 213 a 215, -transferencia-).

SÉPTIMO.- El actor no ostentan ni ha ostentado en el año anterior, la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

OCTAVO.- D. Braulio, es el Director de Recursos Humanos del área de Marketing y ventas a nivel Europeo de la entidad Diamond Resort International, (hecho reconocido en el acto del juicio).

NOVENO.- El actor ha prestado servicios en España para la empresa Sunny Isles TRavel, S.L. del 11/04/2018 al 30/07/2018, (folio 12, -vida laboral-).

DÉCIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 06/09/2018, teniendo lugar la misma, con resultado sin avenencia, el día 12/11/2018, (folio 4).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que debo desestimar la demanda presentada por D. Jose Ignacio, frente a la entidad DIAMOND RESORTS EUROPE LTD, SUCURSAL EN ESPAÑA y el Fogasa, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en el seno del presente procedimiento.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Jose Ignacio, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 4/11/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de 17 de junio de 2019, que desestima la demanda de don Jose Ignacio frente a la empresa DIAMOD RESORTS EUROPE LTS SUCURSAL DE ESPAÑA, se alza el actor en recurso de suplicación.

Lo hace al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar el hecho probado tercero, el sexto, el octavo, el décimo primero, el décimo segundo y el décimo tercero; y al amparo de la letra c) del mismo precepto por censura jurídica al considerar infringidos los artículos 8 del Estatuto de los Trabajadores, la teoría del grupo de empresas a efectos laborales, el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, 1115, 1119 y 1256 del Código Civil, 56, 59.3 y 50 ETT y doctrina sobre los daños morales. Solicita se revoque la sentencia estimando la procedencia de la resolución del contrato ex art. 50 del TRET por impago de salarios y falta de ocupación efectiva, al abono de las cantidades debidas que se contienen en el escrito de demanda y a la satisfacción de los daños y perjuicios que igualmente se han acreditado en actuaciones y constan en la demanda.

DIAMONS RESORT (EUROPE) Ltd, SUCURSAL EN ESPAÑA, impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- REVISIÓN FÁCTICA.-

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 5 de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita el actor las siguientes revisiones fácticas:

1.- Hecho probado tercero:

HECHO PROBADO TERCERO.- Con fecha 01/08/2017, se suscribe en Adeje el siguiente acuerdo:

'(queda igual la reproducción en cursiva que ya viene en el Hecho Probado)------------------'

Y en paralelo se firma entre el actor y el Sr. Braulio, como Manager de Recursos Humanos de la demandada en el Área de Ventas y Marketing, el plan de retribución variable para el año 2017 y se le asigna una tarjeta profesional de la empresa (folios 49, y folios 50 a 61 y 50 bis a 61 bis; original y traducción al idioma español, y folio 178, tarjeta de visita). El salario reguladora pactado de conformidad con dicho contrato de trabajo es de 50.000 libras esterlinas de salario fijo y de 116.667 libras esterlinas de cuantía variable, equivalente a 505,93 euros brutos/diarios'.

Quiere el recurrente que se quite la mención de que el documento se firma entre DIAMOND RESORT INTERNATIONAL y el actor, cuando el folio 49 esta rubricado por DIAMOND RESORTS INTERNATIONAL y en la firma no consta la persona de la empresa que lo firma. El hecho probado hace una transcripción literal correcta del folio 49 por lo que no procede la revisión instada en relación a su redacción.

En cuanto a la adición solicitada, cierto que consta la firma del plan y tal añadido es procedente, pero la equivalencia en euros es una conclusión de parte que no se extrae de los documentos, por lo que la última frase no debe ser estimada.

2.- modificación del hecho probado sexto, con la siguiente adición:

El actor firmó un finiquito de la relación laboral que mantenía con la mercantil (folio 64/2010 y 211- finiquito- y 207 y 208- contrato griego-) Diamond Resorte Europe Limited, Sucursal de Grecia, con el contenido que consta en dicha documentación, que se da por reproducido'.

Efectivamente tal y como se redacta el hecho probado sexto parece que entre las partes hubo una comunicación vía carta, cuando se trata de un mismo documento elaboradora por la empresa que firma el trabajador.

Ahora bien, la redacción que pretende dar el recurrente también es sesgada, pues quiere eliminar la rubrica del documento que es diamond resort international y no de diamond resort europe limited, sucursal de grecia. Y además no recoge el contenido literal del documento, que si se hace constar en el hecho probado de la sentencia y que es relevante para resolver sobre el valor liberatorio del mismo y poder ser objeto de interpretación.

Es por ello que la revisión no puede tener favorable acogida.

3.- hecho probado octavo: El Sr. Braulio actuaba en nombre y representación de Diamond Resorts Europe, LTD, Sucursal en España, en calidad de Responsable de Recursos Humanos del área de Ventas y Marketing, tal y como se advera en los siguientes folios:

Folio 53, firma de la retribución variable/objetivos comunicados juntos con la oferta de trabajo en España al actor.

Folios 86, 88, 96, 97, 100, 101 reverso, en donde en el pie de firma de los correos electrónicos, se observa que el Sr. Braulio tiene su centro de trabajo en Málaga.

Folios 11, 112 y 115, en donde el Sr. Braulio firma en nombre y representación de dicha mercantil en la instauración de su expediente de despido colectivo en España'.

Viene a negar el recurrente que el Sr. Braulio sea el director de recursos humanos a nivel Europeo de la entidad Diamond Resort International. Y si que lo es del área de Ventas y Marketing de la Sucursal de España. Sin embargo, ambos hechos no son incompatibles, por cuanto DIAMOND INTERNATIONAL, puede tener un único director de recurso humanos para su Sucursal de España y las del resto de Europa. Si la instancia así lo entendió en virtud del reconocimiento en el acto del juicio, no puede esta Sala efectuar una revisión en base a la documental ya valorada por la Magistrada conforme a las reglas de la sana crítica, para excluir su condición de director a nivel no sólo de España sino de Europa, por cuanto no se basa el hecho en prueba documental o pericial que pueda revisar esta Sala.

3.- adición de un hecho probado décimo primero:

El actor negoció las condiciones contractuales con la demandada en Málaga. (folios 77 a 82).

La redacción no puede ser admitida. Cierto es que consta la reserva del vuelo a Málaga y las conversaciones para sacar el pasaje, pero lo que quiere introducir el recurrente es una consideración de parte sobre la negociación de condiciones contractuales y no un hecho probado objetivo, que viajo a Málaga, de quién surgió la idea, qué se dijo allí, con quién se reunió. Quiere introducir una conclusión predeterminante del fallo sobre la negociación de condiciones contractuales.

4.- adición de un hecho probado décimo segundo:

El actor aceptó las condiciones de empleo en España y se trasladó a Tenerife con su familia e incurrió en unos compromisos económicos y gastos fijos de instalación, tal y como se deduce de los folios 128 a 177 de autos, suponiendo unos daños y perjuicios según cuantificación del Hecho Sexto de la demanda'.

Pretende el actor introducir conclusiones en un hecho probado, por cuanto aceptó las condiciones de empleo es conclusión determinante del fallo y no un hecho probado; y en el mismo sentido, incurrió en unos compromisos económicos y gastos fijos de instalación. Además pretende una revisión global de prueba, lo que es evidente al citar para la revisión 49 folios, siendo que la valoración global de prueba corresponde a la instancia y esta prohibida en suplicación.

5.- adición de un hecho probado décimo tercero:

El actor fue contratado para sustituir en su posición al trabajador de la empresa demandada Luis Pedro.

Entiende que tal hecho debe añadir en virtud de la no aportación por la empresa de la prueba requerida. Afirma además que tal hecho fue adverado por el testigo Sr. Juan Francisco.

La Sala no puede revisar la valoración de la prueba testifical, de tal manera que si un testigo declaró un hecho al que la Magistrada de instancia no dio valor probatorio, introducirlo en vía de revisión fáctica, supondría revisar una prueba testifical.

Asimismo vuelve a introducir una valoración jurídica sobre 'la contratación', determinante del fallo.

CUARTO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de extinción de la relación laboral que insta Jose Ignacio frente a DIAMOND RESORT EUROPE LTS. SUCURSAL EN ESPAÑA. Afirma que la única relación laboral con DIAMOND RESORT quedó extinguida el 28 de noviembre de 2017.

En primer lugar, considera el recurrente que la sentencia infringe el artículo 8 del ETT, por cuanto el documento que obra en el hecho probado tercero lo considera un contrato de trabajo y no un traslado de centro de trabajo.

Sin embargo, la sentencia efectúa una interpretación del documento suscrito en fecha 1 de agosto de 2017 y concluye que no estamos ante un contrato de trabajo sino ante un traslado.

Recordemos, que existe una reiterada doctrina jurisprudencial -aplicable en suplicación- en el sentido de entender que la interpretación de los contratos, acuerdos y convenios colectivos corresponde hacerla al juzgador de instancia que es el que presenció los juicios y oyó directamente las alegaciones de las partes, procediendo su modificación -por vía de recurso- únicamente cuando la misma es manifiestamente desacertada o contraria a las reglas legales de interpretación; señalando, además, que debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes (por todas SSTS de 28-01-2013 [rec. 29/2012 ] y 5-12-2016, [rec. 289/2015 ]).

La interpretación que realiza la magistrada de instancia del documento de fecha 1 de agosto de 2017, a juicio de esta Sala, no es desacertada, lo que nos lleva al rechazo del motivo esgrimido. Y es que el propio documento señala que es un traslado a Diamond Resort Europe Ltd. Sucursal de España, y señala que se trata de una modificación de sus condiciones actuales, para el período de traslado. Asimismo señala que esta ante un acuerdo a tres partes, la empleadora Diamond Resort Europe LTD, Sucursal de Grecia y la misma en la Sucursal de España, con el actor.

Se habla de traslado varias veces a lo largo del documento y se fija en la indemnización por despido en noviembre de 2017 gastos de recolocación.

Si ninguna relación guarda el contrato con la Sucursal de Grecia con el de la Surcursal de España, resulta ilógico las referencias al traslado, a las condiciones de Grecia y a los gastos de recolocación. Si se tratasen de dos contratos de trabajo distintos y diferenciados, no se entiende como el actor inicia una relación laboral en agosto de 2017 en España sin acabar previamente con la iniciada en Grecia, de la que acepta el despido el 30 de noviembre de 2017, con abono del salario de noviembre, cuando desde agosto ya no prestaba servicios en Grecia, y por tanto, la relación laboral, de ser distinta, debió darse por extinguida antes de venir a España.

Lo que pretende el actor es mantener la vigencia simultánea de dos contratos, con dos centros de trabajo del mismo grupo empresarial, en dos países comunitarios distintos y ni siquiera limítrofes, lo que evidencia la imposibilidad física de realizarlos a la vez, ya no sólo de horario, ya que su contratación en Grecia, hecho probado segundo, era a tiempo completo. Teniendo una contratación a tiempo completo en Grecia, no puede simultanear la misma con otra contratación distinta en España, por lo que sus propios actos, también van en contra de su interpretación.

Si acepta prestar servicios en España en agosto y hasta noviembre los presta, sin extinguir o renunciar al contrato a tiempo completo de Grecia, es porque reconoce que estamos ante un traslado, pero no ante una contratación distinta, independiente y diferenciada.

Cuestión distinta es si la Sucursal de España y la de Grecia, conforman o no un grupo de empresas a nivel mercantil y también laboral y si lo que se produce, según la legislación española es la subrogación subjetiva en el contrato por una empresa del mismo grupo o por otra empresa sin pertenencia al grupo, con conformidad de todas las partes.

La interpretación de la instancia es conforme a las reglas de interpretación de los contratos, artículos 1281 y ss del Código Civil, por lo que ninguna infracción se comete en la misma.

Cierto es que ambas sucursales pueden tener personalidad jurídica distinta y no conformar un grupo de empresas a nivel laboral, pero si es evidente que lo conforman a nivel mercantil. Y nada obsta a que con conformidad del trabajador se produzca una sucesión en la persona del empleador, de tal manera que por acuerdo de dos empresas del mismo grupo mercantil, se produzca el traslado de un trabajador que muestra su conformidad al respecto, y respetando sus anteriores condiciones laborales, entre ellas, la antigüedad en la empresa, y, por tanto, sin extinción de la relación laboral sino operando una subrogación subjetiva y una sucesión subjetiva de empresas.

QUINTO.- La vigente jurisprudencia en materia de los grupos de empresas viene sintetizada en la Sentencia de Tribunal Supremo de 4 de abril de 2002, que dice lo siguiente: 'esta Sala, desde 1990, viene manteniendo una línea uniforme y clara en orden a la exigencia de los elementos y requisitos que se han de cumplir para que la existencia de un grupo de empresas produzca consecuencias relevantes en relación con los contratos de trabajo y las responsabilidades laborales de las diferentes empresas que lo componen; siendo la consecuencia más destacable a este respecto la que supone la extensión de la responsabilidad solidaria a todas esas empresas que integran el grupo. Las sentencias que han consolidado esta doctrina son fundamentalmente las de 30 de enero, y 9 de mayo de 1990, 30 de junio de 1993, 26 de enero de 1998, 21 de diciembre del 2000, 26 de septiembre el 2001 y 23 de enero del 2002, entre otras. El contenido de la doctrina que se mantiene en estas sentencias queda perfectamente reflejado en lo que expresa la citada sentencia de 26 de enero de 1998, en la que se manifiesta:

'El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1990 y 30 de junio de 1993). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1993, 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son'. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987).

2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987).

3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1988, 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989).

4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993).

Y todo ello teniendo en cuenta que 'salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores' ( SS. de 26 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 que, expresamente, la invoca).'

La mera existencia de empresas de un mismo grupo que realizan la misma actividad o actividades complementarias no es lo que la jurisprudencia entiende como 'funcionamiento unitario', término que viene referido en realidad a que las diversas empresas actúen como una sola -como una unidad de producción-, o que la actividad de las empresas vaya dirigida, en exclusiva o casi, a atender las necesidades de otras empresas del grupo. Se trata, en definitiva, de una discrepancia entre una apariencia formal en la que varias personas jurídicas realizan actividades diferenciadas, y una situación real en la que lo que se constata es una actividad empresarial única.

Por prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, a favor de las empresas del grupo, no cabe interpretar una mera circulación de trabajadores entre las distintas empresas del grupo, que expresamente la jurisprudencia admite que es una situación normal y, en principio, lícita. Tal requisito se refiere, en realidad, a casos en los que la prestación de servicios a las empresas del grupo se efectúa de forma indiferenciada, con independencia de la empresa para la que el trabajador aparece formalmente contratado, o bien se producen supuestos de cesión ilegal de mano de obra entre las empresas del grupo. Dicho de forma más general, el requisito se refiere a los supuestos en los que el empleador formal no coincide con el real, por ser este último otra empresa del grupo o el grupo mismo. Obviamente, tampoco se puede asimilar esa prestación de trabajo común al hecho de que coincidan los administradores o el personal directivo de las distintas empresas del grupo, pues precisamente si ello no ocurriera difícilmente se podría hablar de grupo de empresas.

El supuesto de empresas aparentes es una aplicación de la doctrina del levantamiento del velo; procederá ese criterio cuando conste que parte de las empresas del grupo son, además de meramente instrumentales, insolventes o carentes de medios propios para realizar su actividad; también cabría apreciar tal elemento adicional en supuestos como la creación sucesiva de nuevas sociedades que continúan con la misma actividad, cuando la anterior sociedad ha alcanzado un elevado nivel de endeudamiento. Ello aparte de otros muchos supuestos en los que, en definitiva, se aprecie que se ha abusado, en perjuicio de los trabajadores, de la personalidad jurídica independiente de las empresas del grupo.

La confusión de plantillas es otra forma de expresar la prestación de servicios común para las distintas empresas del grupo.

En cuanto a la confusión de patrimonios, se trata de los supuestos en los que los beneficios o pérdidas de la actividad empresarial no se imputan a la sociedad que formalmente la realiza, presumiéndose la existencia de tal confusión en los casos de existir entre las empresas una caja única -los pagos y los cobros de las deudas y créditos de las sociedades del grupo los efectúa cualquiera otra de las sociedades del mismo grupo-, o inexistencia de contabilidad separada, o bien cuando los servicios que se prestan entre ellas no son objeto de la oportuna facturación.

La apariencia externa de unidad empresarial podría pensarse que hace referencia a emblemas o logotipos comunes entre las empresas del grupo, pero en realidad se refiere a algo bastante más irregular, a aquellos casos en los que, por utilización abusiva de la personalidad jurídica, ante terceros se muestra, como empresaria, una sociedad, cuando la actividad la efectúa otra u otras del grupo; o bien cuando existe una coincidencia de centro de trabajo, medios materiales, etc. que causa la impresión de existir, no ya una serie de sociedades vinculadas entre sí, sino realmente una única empresa.

Por lo que respecta a la unidad de dirección, si se tiene en cuenta que la dirección unitaria, según señala la jurisprudencia citada, es meramente presupuesto de la existencia de grupo empresarial, no de la responsabilidad común por las obligaciones de sus integrantes, cuando esa misma jurisprudencia se refiere a la unidad de dirección como elemento adicional que permite declarar la responsabilidad solidaria de las distintas sociedades integrantes del grupo, se está refiriendo a algo que va más allá de la fijación de un proyecto o directrices comunes para todas las empresas del grupo, sino a supuestos patológicos o abusivos de la unidad de dirección, cuando la sociedad dominante o quien ostenta el poder de dirección interfiere en la administración de sus filiales y en la adopción de políticas de empresa o decisiones estratégicas sin respetar, relativizando o mediatizando, los mecanismos de toma de decisiones de cada una de las empresas del grupo, previstos legalmente. Dicho de otra forma, cuando son los propios dirigentes de las empresas del grupo los primeros que vulneran la personalidad jurídica independiente de cada una de las sociedades.

Entiende la parte recurrente que no estamos ante un grupo de empresas a nivel laboral. La sentencia de instancia no se pronuncia expresamente sobre la existencia de un grupo de empresas a nivel laboral, pero si señala que lo que se produce es un traslado del trabajador por iniciativa de la matriz DIAMOND RESORTS INTERNATIONAL.

Sin embargo, todo lo que obra en autos si permite a esta Sala afirmar que existe un grupo empresarial y que se produce un traslado y no una nueva contratación por una empresa del grupo mercantil. Así que se hable de traslado viene a significar que DIAMOND RESORT LTD, es la empresa y tiene una Sucursal en España y otra en Grecia, por lo menos, pero que actúa como una única empresa, por cuanto efectúa traslados de trabajadores de una a otra. En el documento que consta en el hecho probado tercero se recoge como rubrica a DIAMOND RESORT INTERNATIONAL y luego se recoge en la firma a las dos sucursales. Si se produce un traslado de trabajadores entre una y otra sucursal es porque estamos ante dos sucursales, que podrán tener personalidad jurídica independiente (hecho que no consta en autos) pero que actúan a nivel laboral como una sola.

Y al aspecto laboral, traslado de trabajadores, debe unirse el económico. Si el actor presta servicios desde agosto en España, y se le abona por Diamond Resort Internatinal la cantidad de 34.800 euros, incluyendo el salario de noviembre de 2017, es porque es DIAMOND RESORT INTERNATIONAL la empresa que abona el salario de sus trabajadores, con independencia que presten servicios en la sucursal de Grecia o en la sucursal de España. La cantidad de 34.800 euros que incluye el salario de noviembre de 2017, no es corresponde con una indemnización únicamente por el tiempo trabajado en España y no es sólo por los servicios prestados en Grecia, porque sino no incluiría el salario de noviembre. Así, suponiendo, porque no consta, que ambas sucursales tengan personalidad jurídica propia e independiente, ambas son empresas de un mismo grupo cuyo nombre es DIAMOND RESORT INTERNATIONAL, y forman parte de un grupo de empresas a nivel laboral, por cuanto se da una confusión de plantillas y de capital.

SEXTO.- Infracción del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo.-

El artículo 1 de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional estable que la Ley tiene por objeto establecer las condiciones mínimas de trabajo que los empresarios deben garantizar a sus trabajadores desplazados temporalmente a España en el marco de una prestación de servicios transnacional, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo.

Así las comunicaciones que exige esa ley en transposición de la directiva comunitaria, lo es cuando una empresa efectúe un traslado temporal de sus trabajadores a España, pero no cuando se produce un traslado definitivo, que es el caso del actor, como así refiere la comunicación de 1 de agosto de 2017, que se refiere a una duración indefinida y no temporal.

De tal manera que ninguna comunicación debía realizar la empresa, cuyo incumplimiento suponga ninguna consecuencia en autos.

SÉPTIMO.- El motivo del recurso que se señala como décimo se establece con carácter cautelar para el caso de estimación de la demanda, y dado que hasta el momento ninguna infracción se ha estimado, no procede analizar cuál sería el salario regulador del trabajador a efectos indemnizatorios.

En el denomina motivo décimo primero del recurso, afirma que se infringen los artículos 50 y 59 del Estatuto de los Trabajadores. Así afirma que desde el 17 de noviembre de 2017 en el que se le indica que no vaya a trabajar, se produce una licencia retribuida pero no un despido tácito, y por tanto, no hay caducidad de la acción y sigue viva la relación laboral.

Este motivo debe decaer por todo lo expuesto hasta el momento. El actor ejercita una acción de extinción de una relación laboral y no de despido. La sentencia concluye que la relación laboral entre el actor y DIAMOND RESORT, fue sólo una, que se traslada de la Sucursal de Grecia a la de Tenerife, y que finaliza por finiquito aceptado por el trabajador el 30 de noviembre de 2017.

Habiendo expuesto esta Sala que es conforme a las reglas de interpretación de los contratos, la dada en la instancia, sobre existencia de un traslado y no un nuevo contrato, la relación laboral única existente entre el actor y el grupo DIAMOND RESORT LTD, se extinguió el 30 de noviembre de 2017, con lo que ninguna acción tiene dona Jose Ignacio para pedir la extinción a Diamond Resort Europe LTD, Sucursal de España, de una relación laboral que ya esta extinguida.

Véase que el trabajador presentó papeleta de conciliación el 6 de septiembre de 2018, cuando reconoce que no tenía prestación de servicios y que se creía en una especie de licencia retribuida desde noviembre de 2017, antes de firmar el finiquito, y sin embargo, esta 10 meses sin cobrar el salario y no reclama nada, no consta reclamación extrajudicial alguna. Es decir, que el actor ejercita 10 meses de su última ocupación efectiva y del abono del salario, una acción de extinción de la relación laboral, cuando en lógica, si hubiera pensado estar en una licencia retribuida sin ocupación, su reclamación de salario debió hacerse desde el primer impago en diciembre de 2017 y no 10 meses después sin prestar ningún servicio.

Y cuanto menos resulta cuestionable que coincidiera que deje de prestar servicios en España con el mes, en que días después finiquita la relación laboral, supuestamente con el representante de la sucursal de Grecia, sin que sin prestar servicios, al ver que no le abonaba su salario del mes de diciembre, nada haya dicho o reclamado, hasta septiembre de 2018.

OCTAVO.- Y el último motivo de censura jurídica, por infracción de la doctrina sobre los daños morales, debe igualmente ser desestimado. Concluyendo la instancia y esta Sala que la relación laboral entre las partes se extinguió el 30 de noviembre de 2017, ninguna estimación de la acción principal de extinción puede producirse en autos, y, por tanto, tampoco subsidiaria anudada a aquélla, por cuanto la relación laboral entre las partes quedó finiquitada y saldada por acuerdo, incluidos gastos de recolocación, el 30 de noviembre de 2017, renunciando el actor a cualquier reclamación de cantidad por esa relación laboral.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

NOVENO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Jose Ignacio contra la Sentencia 000234/2019 de 17 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Resolución contrato, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.