Sentencia Social Nº 1188/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3262/2006 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 3262/06

Recurso contra Sentencia núm. 3262 de 2.006

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a quince de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1188 de 2.007

En el Recurso de Suplicación núm. 3262 de 2.006, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-2-06, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, en los autos núm. 1243/04, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª María Virtudes , representada por el Letrado D. Daniel Molina González, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente el demandante y el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 28-2-06 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, estimando la demanda interpuesta por Dª María Virtudes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declara y declarar y declaro a la demandada declara a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con derecho a percibir la correspondiente pensión vitalicia y mensual en porcentaje del 55% sobre una base reguladora de 455,54 euros mensuales y con efectos desde el día 27.8.04, condenando al Instituto demandado a estar y pasar por esta declaración y al abono de la indicada prestación.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Dª María Virtudes , nacida el día 26.3.63, estuvo afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social como consecuencia de servicios prestados como limpiadora en diversos periodos entre el 15.4.80 y el 31.12.95, y posteriormente, desde el 1.3.04 figura de alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar.- SEGUNDO.- Seguida la vía administrativa, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3.9.04 se denegó el derecho a la prestación económica por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente Frente a esta resolución y disconforme con el grado reconocido, interpuso la demandante reclamación previa que, por resolución de 8.11.04, le fue desestimada.-TERCERO.- La base reguladora de la prestación asciende a 454,54 € y la fecha de efectos económicos es de 27.8.04.-CUARTO.- Seguido expediente de invalidez en el año 2002 en relación a la profesión de limpiadora, en fecha 28.8.02 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se denegó la prestación por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente y por falta de carencia, resolución que fue consentida por la demandante. En la propuesta formulada por el EVI en el mencionado expediente se determinó como cuadro clínico residual: hernia discal C5C6 con estenosis de canal y agujeros de conjunción, protusión L5S1, anomalía transicional lumbosacra, y las limitaciones siguientes: limitación para la realización de trabajos que requieran la movilización de cargas de forma continuada, afecta de discartrosis cervical y lumbar de evolución a brotes.-QUINTO.- La actora fue dada de baja en fecha 27.9.04 por cervicodorsalgia y depresión- SEXTO.- La demandante padece Espondiloartrosis cervical y lumbar. Hernia distal posterolateral izquierda C5C6, discartrosis a dicho nivel con osteofitosis anterior y posterior, protusión discal C6 C7. Cervicoartrosis con cuadro de afectación neorovegetativa e insuficiencia vertebrobasilar, disminución de la movilidad del cuello en un 50% espondilitis, con discopatía L5-S1, radiculopatía L5 izquierda, anomalía de transición con lumbarización S1. Trastorno ansioso depresivo en tratamiento. Presenta limitaciones para actividades que requieran sobrecarga de raquis, cargar peso, realización de esfuerzos físicos, deambulación prolongada y realización de posturas forzadas de columna, teniendo contraindicado subir a sitios elevados como escaleras de mano por riesgo de caída por mareos e inestabilidad.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandado, habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Frente a la resolución dictada en la instancia se formula recurso de suplicación por ambas partes. Comenzando por el formalizado por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social se plantean formalmente dos motivos, uno dedicado a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo se encamina al examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de procedimiento laboral se interesa la adición de un nuevo hecho probado que se numeraría como séptimo a fin de que reflejara el mismo que la actora tiene reconocida por la Consellería de Bienestar Social un grado de minusvalía del 51 % desde el 12/7/2002, así como las manifestaciones del empleador de la actora en el sentido de que la misma siempre se estaba quejando de sus dolores y que sin prescindir de sus servicios se pactó cuatro horas al día pero que iba dos horas o dos horas y media si no se encontraba bien.

Como quiera que la modificación por adición se fundamenta en el documento obrante al folio 21 en el que se acredita la condición y grado de minusvalía de la actora no existe inconveniente en su incorporación a autos de dicho extremo, no así del resto del contenido propuesto por basarse en prueba testifical vertida en el acto de juicio que resulta inhábil a los efectos que nos ocupan al requerirse prueba documental o pericial.

B) El segundo motivo de recurso dedicado al examen del derecho y correctamente amparado denuncia la infracción del art.137.4 de la L.G.S.S ., así como de lo dispuesto en el art.138 en relación con el art.124 de la misma norma. Según opinión de la entidad gestora recurrente la actora no se encontraría afecta de incapacidad permanente en el grado de total reconocido, y además la misma estuvo sin trabajar desde el año 1995 al 1/3/2004 en cuya fecha se dio de alta en el Régimen de empleados de hogar con carácter discontinuo para un único empleador, denegándosele una incapacidad pedida en el año 2002 por falta de carencia y por las

lesiones que figuran en el hecho probado cuarto que son las mismas que tenía antes de darse de alta.

Se plantean pues dos cuestiones, que ya fueron oportunamente aducidas en la instancia, y que afectan tanto al grado de incapacidad reconocido como a la problemática suscitada en relación a si las lesiones que la actora presentaba ya se encontraban consolidadas con anterioridad a su alta en el Régimen Especial de Empleados de hogar. Comenzando por ésta última hay que señalar que de un estudio comparativo de las secuelas que la demandante presentaba en el expediente de invalidez tramitado en el año 2002 y el seguido en el año 2004, relatadas en los inalterados ordinales cuarto y sexto de la sentencia, se desprende que existían cuadros residuales diferentes, tales como la aparición en 2004 de una protusión discal C5- C6, el cuadro de afectación neurovegetativa, la insuficiencia vertebrobasilar, con movilidad del cuello en un 50 %, así como el trastorno ansioso depresivo, de ahí que sea fácil deducir que las secuelas tomadas en consideración en la actualidad no son similares ni idénticas a las que la trabajadora presentaba dos años antes, por lo que no siendo las mismas lesiones no puede sostenerse que la demandante ya las tuviera en la fecha de denegación de una incapacidad precedente, y que por lo tanto, su constatación fuera anterior al alta en el Régimen especial en el que se halla encuadrada.

Respecto al grado impugnado y reconocido, como quiera que la sentencia da cuenta de un variado y florido cuadro clínico descrito en el hecho probado sexto y que ocasiona a la actora limitación para actividades que exijan sobrecarga de raquis, así como de peso, realización de esfuerzos físicos, deambulación prolongada y realización de posturas forzadas de columna, no debiendo subir a sitios elevados por riesgo de caída dado los mareos e inestabilidad que presenta, puesto todo ello en conexión con las funciones propias que desarrolla una limpiadora/empleada de hogar que precisamente requiere de cargar peso, de ejecutar continuas posturas forzadas de columna, y de esfuerzos físicos no intensos pero sí moderados, habremos de concluir con el acierto de la sentencia de instancia al declarar a la actora afecta del grado de incapacidad permanente total postulado con carácter subsidiario en la demanda rectora de las presentes actuaciones, procediendo en consecuencia desestimar el recurso instado por el organismo demandado.

SEGUNDO.- .A) La representación letrada de la demandante insta a su vez recurso de suplicación frente a la sentencia, y en el mismo solicita la revisión de hechos probados al amparo de lo previsto en el apartado b) del art. 191 de la LPL. Se insta la revisión del hecho probado sexto a fin de que se adicione que las lesiones allí descritas son irreversibles al tratarse de un proceso degenerativo que tiende a agravarse, lo que le impide realizar una jornada laboral completa con independencia del trabajo de que se trate. Fundamenta la revisión en el informe pericial emitido a instancia de parte ratificado en el acto de juicio.

Sin embargo el motivo no puede prosperar no solo por defectos formales al no proponerse por el recurrente texto alternativo concreto a figurar en el ordinal objeto de impugnación, limitándose a transcribir parte de un informe médico, sino porque en cualquier caso su contenido extraído del motivo ya predeterminaría el fallo a dictar al contener expresiones, conclusiones y valoraciones que como tales resultarían impropias de figurar en un relato de hechos probados. Además de que la valoración conjunta de la prueba practicada que asimismo aportó la entidad gestora correspondería al órgano jurisdiccional de instancia que puede ante diversos informes médicos dar prevalencia a unos sobre otros.

B) En el apartado dedicado a la censura jurídica y con correcto cobijo en lo previsto en el art.191 apartado c) de la norma adjetiva laboral se denuncia la infracción del art. 137.1 c), así como del mismo precepto apartado 5º de la LGSS. Se argumenta que la patología sufrida por la afectada le imposibilitarían para la realización de todo tipo de trabajo, incluso los que no exijan esfuerzos físicos, dado que sus padecimientos son degenerativos y además los únicos empleos factibles serían los de carácter físico que no debe realizar, siendo en consecuencia acreedora de la petición que con carácter principal se postuló en demanda y no la subsidiaria reconocida en sentencia.

Ahora bien, como ya expusimos al resolver el recurso interpuesto por la entidad gestora, como quiera que la secuencia de hechos probados que contiene la sentencia da cuenta de un cuadro clínico variado por parte de la trabajadora centrado principalmente en limitaciones que afectan a su aparto locomotor, solo las que comprometan su estado pueden servir de pauta para la incapacidad permanente y éstas solo le afectan a tareas que lleven consigo una sobrecarga de raquis, porte de peso, deambulación prolongada y realización de posturas forzadas de columna, por lo que siendo que las funciones propias de una limpiadora sí que exigen de esfuerzos físicos y posturas forzadas de columna, la resolución de instancia que apreció un margen de actividad por parte de la demandante para poder efectuar otras tareas más livianas o sedentarias y compatibles con sus dolencias, no infringió el precepto denunciado, procediendo por lo expuesto desestimar igualmente el recurso formulado.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuesto en nombre de Dª María Virtudes y de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia de fecha 28-2-06 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.