Sentencia Social Nº 1188/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2536/2007 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01188/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102557, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002536 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Luis Angel

Recurrido/s: INSS, TGSS, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES, PANADERIA FLECHES

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000833 /2006

SENTENCIA Nº: 1188/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciséis de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002536 /2007, formalizado por el Letrado JOSE LUIS LEON GARCIA, en nombre y

representación de Luis Angel , contra la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil siete, dictada por el JDO.

DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000833 /2006, seguidos a instancia de Luis Angel representado por el Letrado José Luis León García frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambas representadas por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL; MUTUA

GALLEGA DE ACCIDENTES representada por la Letrada Olga Fuente Pérez y EMPRESA PANADERIA FLECHES, no

comparecida, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha siete de mayo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- El demandante Don Luis Angel , con DNI núm. NUM000 y nacido el 7-9-1967, prestando servicios como oficial de masa-panadero para la empresa Panadería Feleches (Prieto Díaz Abel), al corriente de pago en el cumplimiento de sus obligaciones sociales de alta y de cotización por el trabajador y asociada para las contingencias profesionales del personal a su servicio con la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, empresa en la que había ingresado a trabajar el 4-1-2000, sufrió un accidente de trabajo el día 3-6-05 ("in itinere" volviendo al domicilio, de moto-circulación), por el que inició el 4-6-06 se le expide parte de alta médica por causa de "mejoría"; figura afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 dentro del Régimen General.

Diagnósticado de fractura abierta de rótula izquierda fue de urgencia intervenido con osteosíntesis -3 agujas de Kirschner y cerclaje alámbrico- con EMO el 19-10-05 y posterior tratamiento rehabilitador con alta el 27-2-06.

2.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 9-6-06 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente y sí de LPNI resarcibles conforme a baremo 110 (cicatrices no incluidas en otros epígrafes anteriores según el caso) en la cuantía global de 450,00 euros a cargo de la Mutua Gallega de AA.TT. La reclamación previa fue desestimada el día 15-9-06 .

3.- El demandante presenta:

. Cicatriz post-quirúrgica de 15 cm con buen tropismo.

.Dolor al forzar la flexión a nivel retropatelar.

. Amiotrofía de cuádriceps de 3 centímetros.

EXPLORACION:

Rodilla izda:

-cicatriz 15 cm con buen tropismo en cara anterior, post-quirúrgica.

- no flogosis. No tumefacción. No derrame.

- cepillo (-). Cajón y bostezos negativos.

- movilidad 0/100º. Dolor retropatelar externo al presionar la flexión.

- marcha normal.

- amiotrofia de 3 cm en cuádriceps, medida a 10 cm del polo supereior de la rótula.

4.- Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 5-6-2006.

5.- La base reguladora de prestaciones es de 1074,01 euros mensuales (35,31 x 365 días: 12 meses), f. 120º útil. Determinante de una indemnización a tanto alzado de 25.776,24 euros (s.e.u.o.).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de panaderia articula el actor de 40 años de edad un único motivo de suplicación por el cauce procesal adecuado del artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral tendente al examen del derecho aplicado en la instancia en el que denuncia la infracción del artículo 137 apartado 3 º de la Ley General de la Seguridad Social , alegando en síntesis que la limitación de movilidad en su extremidad inferior derecha es invalidante y añade que las secuelas son definitivas al no tener posibilidad de recuperación de ningún tipo y repercutir en su capacidad de movimientos impidiéndole una correcta deambulación y bipedestación requerimientos que se dan en su profesión habitual en la que tiene que trabajar todo el día de pie y exige una correcta movilidad de sus miembros inferiores por lo que termina solicitado se le declare en invalidez parcial toda vez que las lesiones le ocasionan una disminución de su rendimiento normal de al menos un 33 %.

Al respecto cabe indicar que al igual que la invalidez permanente total ,el grado de invalidez que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art. 137-3 LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto ,la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT(s. de 13-12-76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad " lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligros o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

Dicho esto resta añadir que en el inalterado por no combatido relato fáctico, consta que el actor sufrió un accidente de trabajo in itinere siendo diagnosticado de fractura abierta de rotula izquierda e intervenido de urgencia con osteosíntesis y posterior tratamiento rehabilitador y en la actualidad presenta una cicatriz postquirúrgica de 15 cms con buen trofismo y en la exploración de la rodilla izquierda se aprecia que no hay tumefacción ,flogosis ni derrame, que tanto el cepillo como el cajón y bostezo son negativos, que la movilidad es de 0/150º con dolor retropatelar externo al presionar la flexión y, en fin una amiotrofia de 3mcs en cuadriceps medida a 10cm del polo superior de la rotula respecto de la cual se señala con valor de hecho probado en el segundo fundamento de derecho ,que es recuperable, y si a ello unimos que la marcha es normal, que la articulación se encuentra estable y que la movilidad es completa (f.152 ) , hay que concluir con la juez de instancia que las secuelas descritas no constituyen padecimientos con entidad suficiente para propiciar una declaración de invalidez parcial al no suponer una disminución de su rendimiento en un 33% dando ello lugar en definitiva al rechazo del recurso del demandante y a la confirmación por sus propios fundamentos de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Luis Angel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; Tesorería General de la Seguridad Social; Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y Empresa Panadería Feleches sobre Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.