Sentencia SOCIAL Nº 1188/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1026/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001026/2016
NIG: 3501644420140003027
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001188/2016
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000301/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Roberto ; Abogado: CRISTOBAL ALAMO MEDINA
Recurrido: ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES S.L.; Abogado: JOSE LUIS
FRAILE QUINZAÑOS
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de diciembre de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001026/2016, interpuesto por D. Roberto , frente a Sentencia
000042/2016 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000301/2014-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. D. Roberto ha prestado servicios por cuenta de la entidad ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES SL con la antigüedad de 2/02/1981, categoría profesional de Grupo II y salario diario prorrateado de 144,96 euros.



SEGUNDO. El puesto de trabajo asignado el de Técnico Gestor de Atención Comecial, siendo sus funciones genéricas: cooordinar, realizar y supervisar las actividades propias de la atención y operación comercial en su ámbito de actuación y de acuerdo a los procedimientos y legislación vigentes.

En concreto, las tareas asignadas a su puesto eran las siguientes: Seguimiento y soporte en la actividad de pds#s.

Seguimiento y soporte en la actividad de prestación de servicios presenciales.

Gestión diaria de la red de Pds#s: evaluación, homologación y búsqueda de candidatos.

Mantenimiento en sistemas de la información acerca de la red de Pds#s.

Soporte en otras actividades específicas.



TERCERO. La actividad desarrollada por el trabajador no implica ni precisa la relación con INSTALADORES, ni el envío de solicitudes de suministro, de ampliación de potencia, facturas de electricidad, pólizas de abono para suministro de energía eléctrica, convenios de cesión de instalaciones ni escrituras de compraventa.



CUARTO. En fecha 17 de mayo de 2013, D. Luis Pablo , como apoderado de la entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SLU y D. Juan María , como apoderado de la entidad ENDESA ENERGÍA XXL SL, interpusieron denuncia ante la unidad orgánica de policía judicial de la Guardia Civil (Comandancia de Las Palmas), relatando como varias personas se encontraban actuando fraudulentamente en nombre de las entidades como instaladores autorizados, ejecutando acometidas, instalando contadores y conexiones a red eléctrica, valiéndose de contratos de energía y documentos falsos, identificando como uno de los presuntos autores a D. Pablo Jesús , Alexis (hermano) y Alexis (PADRE).



QUINTO. En fecha 13 de septiembre de 2013, y en diligencia de manifestación del imputado no detenido Pablo Jesús , ante funcionarios policiales, se mencionó al trabajador como una de las personas con las que se relacionaba, siendo quien facilitaba los contratos de suministro a cambio de cantidades pactadas.

El 30 de octubre de 2013 se procedió a la detención de D. D. Roberto , figurando como imputado en las diligencias previas de procedimiento abreviado nº 3929/2013 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas.



SEXTO. Con fecha 4 de noviembre de 2013 se comunicó al trabajador instruir expediente disciplinario, procediéndose al control del ordenador profesional mediante su precintado y bloqueo de clave de acceso. De tal comunicación se dio traslado en la misma fecha a la sección sindical de UGT.

El mismo día 4 de noviembre de 2013, en presencia del trabajador y de la representación legal de los trabajadores se procedió al precinto del ordenador profesional del trabajador con nº inventario NUM000 , quedando bajo la custodia de D. Bienvenido , en un armario de su despacho en la planta 2ª del Edificio Woermann , en la calle Albareda nº 38, de Las Palmas de Gran Canaria.

En fecha 8 de noviembre de 2013 el actor, a través de su representación procesal en el procedimiento penal interesó que el ordenador profesional se depositara en la Secretaría del Juzgado de Instrucción nº 1 de las Palmas, lo que se acordó por Providencia de fecha 12 de noviembre de 2013, oficiándose con tal objeto en fecha 12 de noviembre de 2013. En fecha 19 de noviembre de 2013 se aportó el ordenador profesional del actor al Juzgado requirente, encontrándose los precintos intactos.

Por Auto de 9 de diciembre de 2013 se acordó la apertura del ordenador profesional, fijándose para tal operación el día 11 de diciembre de 2013, a la que fue convocado el actor que mostró su deseo de que no compareciera la representación sindical del centro de trabajo, según comunicación de 10 de diciembre de 2013.

En la fecha indicada se procedió al desprecinto y clonación del disco duro ante la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas.

SÉPTIMO. El clonado del disco duro del ordenador profesional del trabajador se realizó con todas las garantías técnicas existentes, siendo idéntica la copia.

OCTAVO. En fecha 27 de febrero de 2014 se otorgó un plazo de alegaciones respecto a las irregularidades apreciadas, en relación con llamadas telefónicas y correos electrónicos.

NOVENO. Con fecha 7 de marzo de 2014 se comunicó al trabajador carta de despido, detallándose un número total de 120 llamadas efectuadas desde su teléfono profesional al nº NUM001 perteneciente a Dña. María Virtudes , persona ajena a la empresa y que actuaba en relación con D. Geronimo , instalador de Las Palmas de Gran Canaria.

Se detallan igualmente 22 correos electrónicos remitidos desde su cuenta de Endesa a la cuenta DIRECCION000 , cuya titular es Dña. María Virtudes , persona ajena a la empresa: siete correos conteniendo solicitudes de nuevos suministros.

Ocho correos son solicitudes de nuevos suministros en los que la Sra. María Virtudes no era representante de los clientes.

Cinco correos conteniendo facturas de electricidad emitidas a nombre de clientes no representados por la Sra. María Virtudes .

Un correo conteniendo póliza de abono para suministro de energía eléctrica.

Un correo enviando convenio de cesión de instalaciones.

Un correo enviando escritura de compraventa.

Se imputa igualmente que en fecha no concretada del mes de enero de 2013, para la contratación del suministro de una carpintería sita en la calle Monseñor Óscar Romero nº 9 de Melenara, en Telde, propiedad de D. Moises , encargo Ud a la referida Sra. María Virtudes la certificación de la instalación eléctrica y la memoria técnica de diseño. Una vez recepcionada por Ud la documentación que le facilitó la Sra. María Virtudes que incluía la MTD 12/03112 de una vivienda particular y no de un local como realmente se pretendía contratar, gestionó Ud mismo el contrato de suministro nº NUM002 , de fecha 16.01.13, para entregarlo al propietario el Sr. Moises , sin que conste razón que justifique la realización por Ud técnico gestor de pds, de ninguna de las actuaciones descritas.

DÉCIMO. El actor, desde el 26 de diciembre de 2012 hasta el 9 de octubre de 2013 realizó un número total de 120 llamadas desde su teléfono profesional al nº NUM001 perteneciente a Dña. María Virtudes , persona ajena a la empresa.

Remitió 22 correos electrónicos desde su cuenta de Endesa a la cuenta DIRECCION000 , cuya titular es Dña. María Virtudes , persona ajena a la empresa: Siete correos conteniendo solicitudes de nuevos suministros.

Ocho correos son solicitudes de nuevos suministros en los que la Sra. María Virtudes no era representante de los clientes.

Cinco correos conteniendo facturas de electricidad emitidas a nombre de clientes no representados por la Sra. María Virtudes .

Un correo conteniendo póliza de abono para suministro de energía eléctrica.

Un correo enviando convenio de cesión de instalaciones.

Un correo enviando escritura de compraventa.

En fecha no concretada del mes de enero de 2013, para la contratación del suministro de una carpintería sita en la calle Monseñor Óscar Romero nº 9 de Melenara, en Telde, propiedad de D. Moises , encargo Ud a la referida Sra. María Virtudes la certificación de la instalación eléctrica y la memoria técnica de diseño. Una vez recepcionada por Ud la documentación que le facilitó la Sra. María Virtudes que incluía la MTD 12/03112 de una vivienda particular y no de un local como realmente se pretendía contratar, gestionó Ud mismo el contrato de suministro nº NUM002 , de fecha 16.01.13, para entregarlo al propietario el Sr. Moises , sin que conste razón que justifique la realización por Ud técnico gestor de pds, de ninguna de las actuaciones descritas.

UNDÉCIMO. El actor se encuentra afiliado al sindicato UGT y no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DUODÉCIMO. En fecha 9 de abril de 2014 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Roberto contra la entidad ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES SL en materia de despido, declarando la procedencia del despido efectuado en fecha 7 de marzo de 2014, absolviendo a la entidad empresarial y FOGASAde todas las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante en autos, técnico gestor de atención comercial y antigüedad en la empresa Endesa Operaciones y Servicios Comerciales, SL, de 2 de febrero de 1981, ha visto desestimada su demanda en impugnación del despido disciplinario del que fue objeto por la comisión de una falta muy grave tipificada en el art. 54.2.d ET y 138. 3, 7 y 9 del III Convenio Colectivo Marco de Endesa (BOE 26 de junio de 2008).

La sentencia desestima que la infracción imputada estuviera prescrita, para luego descartar que la prueba pericial practicada para acreditar los hechos sancionados hubiera sido obtenida violentando los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del actor, y declara la procedencia del despido al haber quedado plenamente acreditados los hechos reprochados en la carta de despido, siendo constitutivos de la infracciones laborales muy graves impuestas.

El trabajador presenta recurso articulando dos motivos de censura jurídica al amparo del art. 193.c) LRJS , denunciando la infracción de los arts. 24, 18.1 y 3 de la CE y 11 de la LOPJ en relación con los arts.

76.4 y 90.2 .y 4 de la LRJS en un primer motivo, y la infracción por inaplicación del art. 7 del Ccv.

La empresa ha presentado impugnación al recurso.



SEGUNDO.- La tesis que sostiene el recurrente se puede sintetizar como sigue: -El derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del art. 18.1 y 3 CE extiende la garantía de su protección al uso de las nuevas tecnologías, de modo que las comunicaciones realizadas a través del ordenador quedan protegidas en su contenido pero también en cuanto a la identidad subjetiva de los interlocutores del emisor.

-En el ordenamiento laboral el conocimiento de estos mensajes e interlocutores sólo es posible para la empresa con autorización judicial, la demandada debió haber acudido al Juez para solicitar una medida preparatoria conforme al art. 76.4 de la LRJS en relación con el art. 90.4 de la misma ley , para acceder a los archivos del demandante.

-La medida adoptada de intervenir el ordenador del actor y mediante perito obtener información de los correos electrónicos del actor vulnera el art. 18.1 y 3 CE , al no existir una advertencia previa al respecto por parte de la empresa, siendo lo establecido en el convenio insuficiente.

-La prueba pericial practicada no es formalmente válida, pues desde que el ordenador se precinta y sale del poder del trabajador hasta que se entrega en el Juzgado de Instrucción, que lleva las diligencias previas que se siguen por una presunta estafa a la empresa, y en las que consta es investigado el actor, no hay prueba que acredite una cadena de custodia fiable, lo que igualmente atenta contra el derecho al secreto de las comunicaciones al adolecer de las garantías necesarias en la práctica de la prueba.



TERCERO.-Como ya dijimos en sentencia de 8 de enero de 2016 (recurso 877/15 ) ' La jurisprudencia ordinaria y la constitucional han establecido los siguientes criterios respecto a la posible colisión del derecho empresarial a controlar la actividad laboral de sus empleados como facultad inherente al poder de dirección reconocido en el Art. 20 ET , que es reflejo de los derechos reconocidos en los Arts. 33 y 38 de la Norma Fundamental, y los derechos fundamentales de los trabajadores cuando utilizan como herramienta de trabajo equipos informáticos a la intimidad personal ( Art. 18.1 CE ) y al secreto de las comunicaciones ( Art. 18.3 CE ) ( SSTC 241/2012y 170/2013; SSTS 8/2003y 6/10/2011 Recs. 1826/2010y 4053/2010): I.- a) La noción de intimidad constitucionalmente protegida es un concepto de carácter objetivo o material, mediante el cual el ordenamiento jurídico designa y otorga protección al área que cada uno se reserva para sí o para sus íntimos, un 'ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros' en contra de su voluntad.

Este derecho confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido, de manera que lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada.

La esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, correspondiendo pues a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno, por lo que, el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad.

La intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado, sino que existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada, siendo por ende aplicable dicho derecho fundamental en el ámbito de las relaciones laborales.

b) Un criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno. Así por ejemplo cuando se encuentra en un paraje inaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del día, puede conducirse con plena espontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores. Por el contrario, no pueden abrigarse expectativas razonables al respecto cuando de forma intencional, o al menos de forma consciente, se participa en actividades que por las circunstancias que las rodean, claramente pueden ser objeto de registro o de información pública ( SSTEDH de 25 de septiembre de 2001,P.G. y J.H. c. Reino Unido y de 28 de enero de 2003, Peck c. Reino Unido 58; STC 12/2012, de 30 de enero ).

c) Respecto a si la cobertura de este derecho fundamental se extiende al contenido de los mensajes electrónicos, se ha puesto de relieve que la información que se almacena por su titular en un ordenador personal -entre otros datos sobre su vida privada y profesional- forma parte del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, pudiendo quedar afectado cuando los correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado.

II.- El secreto de las comunicaciones, que la Constitución garantiza salvo resolución judicial, es un concepto rigurosamente formal, en el sentido de que 'se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido' de modo que no se dispensa el secreto en virtud del contenido de la comunicación, ni se garantiza el secreto porque lo comunicado sea necesariamente íntimo, reservado o personal, sino debido a la vulnerabilidad de las comunicaciones realizadas en canal cerrado a través de la intermediación técnica de un tercero, pretendiéndose que todas las comunicaciones puedan realizarse con libertad La protección que el derecho fundamental proporciona no se extiende a todos los fenómenos de comunicación entre personas, ni alcanza a cualesquiera materiales con ella relacionados presentes, pasados o futuros, sino que solo alcanza a las que se realizan a través de medios o canales cerrados, no gozando por ende objetivamente de la tutela constitucional del Art. 18.3 CE las comunicaciones a través de un canal abierto del que no puede predicarse su confidencialidad ( STC 242/12 ), ni aquellos objetos que, pudiendo contener correspondencia, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo, y tampoco las formas de envío de correspondencia que se configuran legalmente como como comunicación abierta como sucede cuando es obligatoria una declaración externa de su contenido, o el franqueo, o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que no pueden contener correspondencia.

Subjetivamente el derecho al secreto de las comunicaciones no es oponible frente a quien tomó parte en la comunicación.

Cuando opera, la garantía constitucional se proyecta no solo sobre el contenido de la comunicación, aunque éste no pertenezca a la esfera material de lo íntimo sino que también cubre otros aspectos como la identidad subjetiva de los interlocutores, quedando pues afectado el derecho fundamental tanto por la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas como también por el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes grabadas en un teléfono móvil.

III. Los derechos fundamentales no son absolutos, sino que pueden ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado.

Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)' ( SSTC 96/2012 , 115/13 ) IV.- a) En lo que se refiere específicamente a las comunicaciones electrónicas en el ámbito de las relaciones laborales, en el marco de las facultades de auto organización, dirección y control correspondientes a cada empresario, es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales, y, aun cuando la atribución de espacios individualizados o exclusivos -como la asignación de cuentas personales de correo electrónico a los trabajadores- puede tener relevancia sobre la actuación fiscalizadora de la empresa, los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin. ( STC 241/12 ) En tales casos cuando existe una expresa prohibición patronal de instalar programas en el ordenador o de realizar cualquier utilización de dicha herramienta de trabajo no puede entenderse que exista una situación de tolerancia empresarial al uso personal del ordenador y por tanto, tampoco hay una expectativa razonable de confidencialidad derivada de la utilización de esos usos prohibidos, impidiendo que las medidas de control sobre las actividades realizadas con los equipos informáticos de la empresa vulneren los derechos fundamentales a la intimidad personal o al secreto de las comunicaciones.

En tal sentido el TC en Sentencia 170/13 , se señala que cuando en la empresa rige un convenio colectivo que solo autoriza el uso profesional del correo electrónico de titularidad empresarial tipificando su utilización para fines ajenos al contenido de la prestación laboral como infracción sancionable, estamos en presencia de una prohibición expresa de uso extralaboral, y el poder de control de la empresa sobre las herramientas informáticas de titularidad empresarial puestas a disposición de los trabajadores puede legítimamente ejercerse, ex art. 20.3 LET, tanto a efectos de vigilar el cumplimiento de la prestación laboral realizada a través del uso profesional de estos instrumentos, como para fiscalizar que su utilización no se destina a fines personales o ajenos al contenido propio de su prestación de trabajo, sin que con ello se erosionen los derechos fundamentales a la intimidad personal o al secreto de las comunicaciones, puesto que no puede haber una expectativa fundada y razonable de confidencialidad respecto al conocimiento de las comunicaciones mantenidas por el trabajador a través de la cuenta de correo proporcionada por la empresa y que habían quedado registradas en el ordenador de propiedad empresarial, ni de privacidad respecto a los datos personales almacenados en dicho equipo.'

CUARTO.- La sentencia ha sido consentida por las partes en cuanto al relato de hechos que incorpora.

Estos hechos son: En mayo de 2013 la empresa interpone denuncia ante la Guardia Civil por actuación fraudulenta de distintas personas como instaladores autorizados de la empresa sin serlo, ejecutando acometidas, instalando contadores y conexiones a red eléctrica, valiéndose de contratos de energía y documentos falsos, identificando la demandada a unos presuntos autores.

El 13 de septiembre de 2013 una de estas personas en declaración llevada a cabo en su condición de imputado, señala al actor como implicado en la trama, al facilitar los contratos de Endesa a cambio de una cantidad pactada, por lo que el 30 de octubre siguiente se procede a su detención y es imputado en las diligencias previas identificadas en la sentencia, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad.

El 4 de noviembre siguiente se comunica al actor la apertura de expediente disciplinario, y en su presencia y en la de la representación legal de los trabajadores, se procede al precinto de su ordenador profesional con un número de inventario, y se deposita bajo la custodia de una persona en dependencias de la empresa.

Cuatro días después el actor solicita al Juzgado de Instrucción que el ordenador se deposite en el Juzgado, lo que se acuerda por Providencia de de 12 de noviembre siendo el ordenador entregado el 19 siguiente en la Secretaría del Juzgado, con los precintos intactos.

El 9 de diciembre de 2013 se dicta auto por el Juzgado de Instrucción que acuerda la apertura del ordenador, lo que se lleva a efecto el día 11 , en la Secretaría del Juzgado, en presencia del actor y la Letrada de la Administración de Justicia, habiendo renunciado previamente el actor a que se citara al efecto a su representante sindical en el centro de trabajo.

El actor manifestó en aquel acto que el precinto era correcto y que no había sido manipulado, la pericia practicada igualmente avala que no existió ninguna manipulación del ordenador, y que el clonado del disco duro llevado acabo en presencia de la Letrado de la Administración de Jª era una copia idéntica.

-Consecuencia del examen del disco duro resultaron los hechos que se relatan en el hecho décimo de la demanda: 'El actor, desde el 26 de diciembre de 2012 hasta el 9 de octubre de 2013 realizó un número total de 120 llamadas desde su teléfono profesional al nº NUM001 perteneciente a Dña. María Virtudes , persona ajena a la empresa.

Remitió 22 correos electrónicos desde su cuenta de Endesa a la cuenta DIRECCION000 , cuya titular es Dña. María Virtudes , persona ajena a la empresa: Siete correos conteniendo solicitudes de nuevos suministros.

Ocho correos son solicitudes de nuevos suministros en los que la Sra. María Virtudes no era representante de los clientes.

Cinco correos conteniendo facturas de electricidad emitidas a nombre de clientes no representados por la Sra. María Virtudes .

Un correo conteniendo póliza de abono para suministro de energía eléctrica.

Un correo enviando convenio de cesión de instalaciones.

Un correo enviando escritura de compraventa.

En fecha no concretada del mes de enero de 2013, para la contratación del suministro de una carpintería sita en la calle Monseñor Óscar Romero nº 9 de Melenara, en Telde, propiedad de D. Moises , encargo Ud a la referida Sra. María Virtudes la certificación de la instalación eléctrica y la memoria técnica de diseño. Una vez recepcionada por Ud la documentación que le facilitó la Sra. María Virtudes que incluía la MTD 12/03112 de una vivienda particular y no de un local como realmente se pretendía contratar, gestionó Ud mismo el contrato de suministro nº NUM002 , de fecha 16.01.13, para entregarlo al propietario el Sr. Moises , sin que conste razón que justifique la realización por Ud técnico gestor de pds, de ninguna de las actuaciones descritas.' Los hechos que acredita la pericia practicada por la empresa se sancionan como sigue: -La realización de 120 llamadas desde un teléfono profesional a Doña María Virtudes , persona ajena a la empresa, y el encargo a la misma persona de una certificación eléctrica y la memoria técnica de diseño para un local que luego resultó ser una vivienda, con la finalidad de gestionar un determinado contrato de suministro y entregarlo a su propietario, sin justificación de tal actuación al ser el actor Técnico Gestor de PDS, como deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas ( art. 138.3 III CC ) .

-La remisión de 22 correos electrónicos a Doña María Virtudes con el contenido que consta en el hecho probado décimo como violación del contenido de documentos reservados de la empresa ( art. 138.7 CC ) y revelación de elementos ajenos a la empresa de datos de reserva obligatoria ( art.138.8 CC ).

La normativa de aplicación, además del 18 CE, dice: El art. 90 de la LRJS en sus párrafos 2º y 4º establece que: '2. No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. ....' '4. Cuando sea necesario a los fines del proceso el acceso a documentos o archivos, en cualquier tipo de soporte, que pueda afectar a la intimidad personal u otro derecho fundamental, el juez o tribunal, siempre que no existan medios de prueba alternativos, podrá autorizar dicha actuación, mediante auto, previa ponderación de los intereses afectados a través de juicio de proporcionalidad y con el mínimo sacrificio, determinando las condiciones de acceso, garantías de conservación y aportación al proceso, obtención y entrega de copias e intervención de las partes o de sus representantes y expertos, en su caso.' Por su parte el III Convenio Colectivo Marco de Endesa dedica su capítulo XVIII a la regulación del uso de herramientas informáticas.

En su art. 124 permite a los trabajadores el uso del correo electrónico o acceder a Internet para fines personales siempre que no se altere el normal desarrollo del trabajo ni se pongan en riesgo los sistemas de comunicaciones o el funcionamiento de la red interna, pero establece que la Empresa, en ejercicio de su poder de organización y dirección y en defensa de sus legítimos intereses, podrá controlar el uso de las herramientas y medios técnicos que pone a disposición del trabajador para realizar su actividad laboral, en los términos que se contempla en el presente Convenio Colectivo. Estos términos se concretan en que el control empresarial de las herramientas informáticas y medios técnicos se realizará, en todo caso, respetando los derechos fundamentales de los trabajadores. A tal efecto, se pondrá especial atención en la protección de aquellos derechos más fácilmente vulnerables y, en particular, el derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad y dignidad de los trabajadores. Finaliza señalando que las medidas adoptadas para el control por el empresario de los sistemas informáticos habrán de ser proporcionadas al riesgo existente y las necesarias para alcanzar un propósito especificado, explícito y legítimo.

El art. 126 relativo al uso abusivo de las herramientas informáticas dice que en todo caso tendrán la consideración de utilización abusiva de las herramientas informáticas, los siguientes supuestos: 'f) Utilización en perjuicio de la Empresa con carácter general causando daño material o de imagen a la misma.' El art. 127 finaliza en capítulo estableciendo un procedimiento para el control de equipos informáticos que reza: '1. El Empresario, en ejercicio de su poder de organización y dirección, podrá controlar los equipos informáticos de la empresa única y exclusivamente en los siguientes supuestos y condiciones: a) Cuando existan sospechas razonables de comisión de irregularidades por parte del trabajador que puedan poner en peligro el patrimonio empresarial o el de los demás trabajadores de la empresa y siempre que dichas sospechas no puedan ser aclaradas mediante la utilización de cualesquiera otros sistemas menos invasivos de la intimidad del trabajador.

b) Cuando existan indicios razonables de uso ilícito o abusivo de cualquiera de estas herramientas por parte de los trabajadores, siempre que, aún sin poner en riesgo el patrimonio empresarial, puedan suponer vulneraciones de la legislación vigente o de lo previsto en el presente Convenio.

2. Todos los supuestos de intervención, se producirán respetando la dignidad e intimidad del trabajador y con el máximo respeto posible respecto a la privacidad y confidencialidad de los datos.

3. Todas las comprobaciones efectuadas se realizarán, en horario de trabajo y siempre que sea posible, en presencia del trabajador y, de la Representación Social existente en el centro de trabajo en el que preste servicios el trabajador, si éste no se opone a dicha presencia 4. Si le constase a la Empresa la afiliación del trabajador a un determinado Sindicato, se pondrán los hechos en conocimiento de la Sección Sindical correspondiente al objeto de que pueda estar presente durante las intervenciones.' La interpretación de esta normativa conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho anterior, lleva a desestimar la alegada vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del actor. Primero, porque el convenio colectivo que rige la relación laboral prevé un uso personal del correo electrónico en el ordenador profesional pero estableciendo en favor de la empresa un poder de control de este uso en los términos que expresamente contempla el Convenio, y que concreta en el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores, en particular, el derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad y dignidad de los trabajadores, estableciendo expresamente que las medidas adoptadas para el control por el empresario de los sistemas informáticos habrán de ser proporcionadas al riesgo existente y las necesarias para alcanzar un propósito especificado, explícito y legítimo. Esta delimitación del poder de control se concreta en un procedimiento que se regula expresamente el art. 127. Consecuentemente, si la actuación de la empresa al ejercer este poder de control se ajusta a los parámetros y procedimiento señalados, no es necesario que la misma recurra a la Jurisdicción Social para obtener autorización judicial que permita el acceso al ordenador, siempre que respete la privacidad y contenido del correo electrónico del trabajador, siendo posible examinar cuál es el uso que realiza del mismo. El límite lo marca la prohibición de apertura y examen de los mensajes del trabajador, ámbito que está garantizado por el secreto de las comunicaciones derecho fundamental que impide abrir los mensajes de correo electrónico como canal cerrado de comunicación, y por el derecho fundamental a la intimidad en cuanto al contenido de éstos. La normativa convencional habilita el proceder de la empresa con estos límites y a ella queda sujeto el actor como todos los empleados bajo su ámbito de aplicación.Para una intervención por encima de los lindes expuestos es necesaria la autorización judicial que consta en este caso, pues lo que no puede ser es que se dicte un auto por el Juez de Instrucción que conoce de las actuaciones penales (diligencias previas seguidas por los mismos hechos), y que autoriza la intervención del ordenador del actor, tras ponderar todos los derechos e intereses en juego, y que el resultado de tal intervención no pueda ser válidamente aportado al procedimiento laboral. No obstante, es posible el control a posteriori de los presupuestos que habilitaron la intervención de la herramienta informática y de la forma en que se llevó a cabo ante el Juez, bien como alegación en procedimiento de despido, o como demanda de tutela de derechos fundamentales si aquel despido no prosperó, pero lesionó igualmente el derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones.En segundo término cabe convalidar la prueba practicada porque en el caso concurren los presupuestos que habilitan la intervención y apertura del ordenador. Existe una sospecha razonable de que el actor es partícipe directo en una trama por desvío de contrataciones a instaladores no autorizados por la demandada, como acredita la declaración de uno de los imputados en las diligencias previas abiertas al efecto, señalándole como la persona que entregaba los contratos. Estas sospechas para ser descartadas o confirmadas por algo más que las declaraciones posiblemente exculpatorias de los otros inculpados, exigen el examen del disco duro del ordenador del actor, para revisión de las comunicaciones efectuadas con personas involucradas en la trama, no siendo posible la utilización de otros medios de prueba no invasivos de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones e intimidad del actor, resultando proporcional la medida por el perjuicio que sufre la empresa derivado de la presunta estafa y participación del trabajador en los hechos.Tercero, la intervención del disco duro del ordenador no ha supuesto desvelar la privacidad del trabajador, pues sólo se han examinado y revelado los correos remitidos a una persona implicada en la trama.

Añadir que la previsión convencional por su carácter de norma con eficacia erga omnes, excluye la necesidad de que se comunique expresamente cuáles son los límites de uso del ordenador, y las facultades de control de éste por parte de su empleadora.

En cuanto al quebranto de la cadena de custodia señalar que no hay una regulación legal o convencional sobre cómo llevarla a cabo, por lo que acreditando la empresa mediante la pericia practicada, que no desprecintó el ordenador ni entró en el mismo antes de ser abierto en sede judicial, mediante la pericia practicada, no hay tampoco lesión alguna para el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de garantías en el procedimiento, en este caso de prueba. Y en punto se debe confirmar la acertada valoración del Juez de instancia que no sólo destacó que el ordenador se custodió fuera del dominio del demandante, tras haberse procedido a su precinto en presencia del mismo y la de un representante legal, en horario y en el centro de trabajo del actor (procedimiento establecido en el art. 127 del convenio), sino que respecto de su apertura en sede judicial, el actor reconoció que el precinto era correcto y no había sido manipulado, en franca contradicción con lo sostenido en este procedimiento.

Estas manifestaciones y el informe pericial practicado a instancia de la empresa, bien pudieron haber sido desvirtuadas por el actor llevando a cabo prueba en contrario, otra pericia, y que, sin embargo, no consta practicada.

Dada la situación acreditada por la sentencia de instancia no cabe apreciar la vulneración de los derechos fundamentales del actor a la intimidad y secreto de las comunicaciones conforme se ha fundamentado.

Se desestima el motivo.



QUINTO.-Como segundo motivo de censura jurídica la parte señala la infracción del art. 7 del Código Civil por desconocimiento del principio de buena fe contractual, alegando que la conducta imputada al trabajador ningún perjuicio patrimonial o al proceso productivo produjo, alegando que 'más bien al contrario se trata de una práctica consentida'.

Como ya se señalaba en sentencia de 8 de enero de 2016 (rec 877/15 ) 'A) En cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET , la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/2010 Rec. 2.643/09 ): 1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo 'articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador' por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003 ) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.' Los argumentos esgrimidos por la parte recurrente antes expuestos, no desvirtúan la calificación de la conducta imputada al trabajador como infracción muy grave y culpable conforme al art. 54.2.d ET , infracción que es el género de las imputadas a tenor del convenio, ya que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta la transgresión de la buena fe contractual no exige para ser apreciada un perjuicio añadido ni ánimo de lucro, basta con que el trabajador no respete el deber de lealtad en el cumplimiento de sus obligaciones, en modo que permita apreciar la gravedad de la conducta. En este caso concurre tal gravedad porque los documentos que fueron remitidos a persona ajena a la empresa, contenían datos sobre la actividad propia de la compañía y datos personales de clientes, ajenos igualmente a la receptora de la información. Este envío de información a terceros cuya finalidad no fue discutida en juicio ni es objeto del mismo, sino de las diligencias previas seguidas por los mismos hechos, por su reiteración evidencian la culpabilidad del actor, debiendo añadirse que tal actividad no es una tarea propia del trabajador según el contenido funcional de su grupo profesional.

Añadir que las faltas imputadas conforme al art. 138.7 y 8 del convenio de empresa (BOE 26.6.08), no exigen por su descripción perjuicio o daño causado, limitándose los tipos a sancionar la violación del contenido de documentos reservados a la empresa, y la revelación a elementos ajenos a la empresa de datos de reserva obligatoria.

Respecto del consentimiento tácito de la conducta imputada por parte de la demandada, ninguna prueba hay de actos de la empresa interpretables en tal sentido en el relato de los hechos probados consentido por el demandante y recurrente.

Consecuentemente, procede la desestimación del motivo, y, por su efecto, del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEXTO.-A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Roberto , representado por el Letrado D.

Cristóbal Álamo Medina, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de fecha 24 de febrero de 2016 , dictada en 301/14, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1026/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe