Sentencia SOCIAL Nº 1188/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2418/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 1188/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2418/17 , interpuesto por Nieves contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 30 de junio de 2.017 , en Autos núm. 379/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Nieves en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra GRUPO RAGA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2.017 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Nieves , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa GRUPO RAGA S.A. desde su incorporación a la plantilla de la demandada, que tuvo lugar el 16/04/2012, tras subrogarse la demandada en la condición de empleadora.

La empresa demandada viene reconociendo a la trabajadora antigüedad desde 01/10/2001 y categoría profesional de jardinera.



SEGUNDO.- Con ocasión del alta de la actora como trabajadora por cuenta y bajo la dependencia de GRUPO RAGA S.A., doña Nieves firmó un anexo al contrato de trabajo fechado a 16/04/2012 en el que la trabajadora confirmaba que su categoría era la de jardinera, su antigüedad desde 01/10/2001 y su contrato indefinido y a jornada completa.



TERCERO.- GRUPO RAGA S.A. realiza para el Ayuntamiento de Granada desde el 16/04/2012 y en virtud de contratación administrativa de 12/03/2012, la actividad de conservación y mantenimiento de espacios verdes y arbolado en la ciudad de Granada-Zona A, tareas a las que viene adscrita la demandante, destinada casi siempre en el denominado 'Sector II-Chana' para el desempeño de trabajos realizados en el Parque Almunia de Aynadamar.

La demandante ha realizado en el Parque Almunia de Aynadamar desde el año 2012, en turno de mañana, sobre todo trabajos de recorte de setos, poda de rosales, escarda, limpieza, riego, revisión de puertas, apertura de las mismas y en menos ocasiones aplicación de herbicidas, abono, plantación y reparación de riegos, trabajos desarrollados a veces sola y en los años 2013 a 2016 generalmente al frente de un equipo formado por entre uno y tres trabajadores además de la actora, con categorías de jardinero y auxiliares de jardinero.

La demandante, desde marzo de 2016, deja indicado por escrito al trabajador que presta servicios en turno de tarde las tareas a realizar y asimismo ha dejado anotadas en dos ocasiones tareas a realizar en días en los que no ha acudido al Parque Almunia.



CUARTO.- El pliego de condiciones técnicas del servicio contratado entre Ayuntamiento y empresa demandada incluía una relación de personal a subrogar. En tal relación tan solo aparece un trabajador o trabajadora con antigüedad desde 01/10/2001, con iniciales MGE y para la que se indicó en tal listado la categoría profesional de 'Of. Jard.', que no consta reconocida por la anterior empleadora EULEN, que consignaba en las nóminas de la actora la categoría profesional de jardinera.



QUINTO.- Al postularse para la adjudicación del contrato, GRUPO RAGA S.A. incluyó en su oferta un documento sobre organización técnica del servicio en el que se señalaban, entre los medios humanos a adscribir, la figura del encargado como mando intermedio, además de las de oficial jardinero y jardinero, entre otras. No se incluía la designación para la prestación del servicio de maestro jardinero.

Respecto del encargado se decía por la empresa en su propuesta que sería el 'responsable de la organización diaria del personal operativo, transmitiendo las órdenes provenientes de los Técnicos adscritos al Servicio. Habrá un encargado, procedente de subrogación. Además de sus trabajos habituales deberá coordinar y llevar un control del resto del personal operativo.' Por lo que se refiere al oficial jardinero, en la oferta se señaló que 'tendrán dominio del oficio, ejecutando labores propias de la plantación y conservación del jardín, con iniciativa y responsabilidad, incluso las operaciones más delicadas. Debe conocer las plantas de jardín e interior, interpretar planos y croquis de conjunto y detalle y de acuerdo a ellos replantear el jardín y sus elementos vegetales. Debe conocer los medios de combatir las plagas corrientes y las proporciones para aplicar toda clase de insecticidas y conducir vehículos con permiso clase B'.

Por último, en la proposición de GRUPO RAGA S.A. también se incluía entre los medios humanos adscritos al servicio a contratar con el Ayuntamiento de Granada la figura del jardinero, de quien se decía por la empresa se dedicaría a 'funciones concretas y determinadas que sin dominar propiamente el oficio exigen práctica y especial habilidad, así como atención. Deberá oferta tener conocimiento o práctica como mínimo de una serie de labores que se recogen en el Convenio Nacional de Jardinería.' Finalmente la demandada propuso entre el personal operativo, la asignación al servicio de 54 trabajadores con dedicación completa, de entre ellos uno con categoría profesional de encargado y 10 con categoría de oficial jardinero.

En la misma oferta se señalaba, respecto de la organización del servicio, que el mismo se estructuraría jerarquicamente a partir del Jefe de Servicio, con potestad y autoridad suficiente para poder organizar los medios. Asimismo se asignarían al servicio dos Técnicos de Servicio, uno de ellos interlocutor con el Ayuntamiento y se optó por 'asignar cuadrillas a espacios geográficos concretos, de modo que el personal se responsabilice de la totalidad de las labores a ejecutar sobre los elementos vegetales o suelos cultivables de la misma.' Tales cuadrillas, según la oferta de la empresa, tendrían al frente a un oficial jardinero o jardinero que conduciría el vehículo asignado a la cuadrilla y organizaría los trabajos a realizar en función de las indicaciones dadas por el Encargado de sector correspondiente.



SEXTO.- El trabajo de conservación y mantenimiento de espacios verdes desarrollado por la demandada para el Ayuntamiento de Granada se organiza en cuatro diferentes sectores, a saber, Norte, Chana, Beiro y Genil, subdivididos a su vez en un total de diez subsectores, al margen de la existencia de medios o equipos comunes.

SÉPTIMO.- Entre las nóminas emitidas y satisfechas por la empresa a la actora en los años 2015 y 2016 se incluyen abonos por el concepto de 'Trabajos superior categoría' en los recibos de salario correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2015, enero y febrero de 2016, por importes de 13,73 €, 54,91 €, 58,93 € y 79,73 € respectivamente, que se corresponden con la anotación en los partes de incidencias en nóminas de las mismas mensualidades de la referencia al desempeño por la actora de trabajos como oficial de jardinería entre los días 20/11/2015 y 19/02/2016.

OCTAVO.- Entre el 09/11/2015 y el 19/02/2016 permaneció en situación de incapacidad temporal el trabajador de la demandada don Plácido , que ostenta categoría de oficial de jardinería.

NOVENO.- La demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal entre otros, períodos de tiempo, entre el 06/11/2014 y el 05/01/2015 y entre el 04/05/2016 y el 27/06/2016.

DÉCIMO.- El 20/04/2016 tuvo lugar una reunión entre representantes de la empresa y del Comité de Empresa en la que los representantes de los trabajadores reiteraron la entrega de un listado para promoción de categorías, coincidente con otro que se decía entregado en el año 2015 y basado en la promoción por antigüedad, adjuntado al acta de la reunión y en el que se preveía que en año 2021 correspondería a la actora la categoría de oficial jardinera por antigüedad.

UNDÉCIMO.- La actora no ha participado en las pruebas de promoción o ascenso que se han realizado en la empresa demandada entre el 1 y el 22 de octubre de 2016.

DUODÉCIMO.- La demandante solicitó del Comité de Empresa mediante burofax impuesto el 13/05/2016, la emisión de informe sobre las funciones que la actora venía realizando. En el mismo escrito afirmaba venir realizando trabajos de maestra jardinera o de encargada.

El Comité de Empresa emitió el 22/06/2016 informe en el que se indicaba que la demandante venía incluida en el grupo profesional de jardinera y que las funciones que realiza 'desde hace algunos años son.

- Recorte y limpieza de ramas y frutos.

- Utilizar y conducir vehículos con permiso de clase B.

- Poda, aclarado y recorte de arbustos.

- Riegos automatizados.

- Limpieza de jardines.' En el mismo informe se señaló que '3.Dichos trabajos son propios del subgrupo jardinero. Trabajador que se dedica a funciones concretas y determinadas que sin dominar propiamente el oficio, exigen práctica y especial habilidad, así como atención en los trabajos a realizar.

4.Que la trabajadora no ha hecho ninguna prueba de aptitud, menospreciando a los demás trabajadores que tienen igualdad de condiciones, no respetando el art 12º del convenio estatal de jardinería.

5. Los encargados y maestros jardineros se consideran cargos de confianza y por tanto, son de libre designación por la empresa.

6.En consecuencia, la mayoría de este Comité NO CONSIDERA procedente la solicitud de que le sea reconocido en el grupo profesional solicitado a D/a Nieves de encargada o maestra jardinero.' DÉCIMO

TERCERO.- El Convenio colectivo estatal de jardinería incluye, en lo que ahora interesa, las siguientes previsiones sobre clasificación funcional y realización de trabajos de superior categoría: 'Artículo 10. Clasificación funcional.

C) Grupo profesional personal de oficios manuales: 1. Subgrupo Encargado o Maestro Jardinero: Es el trabajador/a de confianza de la empresa que poseyendo conocimientos suficientes de la actividad de jardinería, así como conocimientos administrativos y técnicos, se halla al frente del equipo de trabajadores/as manuales ostentando el mando sobre ellos, organiza y distribuye los trabajos y efectúa el control de sus rendimientos.

2. Subgrupo Oficial Jardinero: Es el trabajador/a que tiene el dominio del oficio, ejecuta labores propias de la plantación y conservación del jardín, con iniciativa y responsabilidad, incluso las operaciones más delicadas.

Debe conocer las plantas de jardín y de interior, interpretar los planos y croquis de conjunto y detalle, y de acuerdo con ellos replantear el jardín y sus elementos vegetales y auxiliares en planta y altimétrica, y asimismo los medios de combatir las plagas corrientes y las proporciones para aplicar toda clase de insecticidas, y conduce vehículos con permiso de conducir de clase B.

Está a las órdenes del Encargado o Maestro Jardinero y ha de marcar las directrices para el trabajo de las categorías inferiores.

4. Subgrupo Jardinero: Es aquel trabajador/a que se dedica a funciones concretas y determinadas que sin dominar propiamente el oficio, exigen práctica y especial habilidad, así como atención en los trabajos a realizar. Deberá tener conocimiento o práctica, como mínimo de las operaciones que a continuación se describen y no tan solo de una de ellas: Desfonde, cavado y escarda a máquina.

Preparación de tierras y abonos.

Arranque, embalaje y transporte de plantas.

Plantación de cualquier especie de elemento vegetal.

Recorte y limpieza de ramas y frutos.

Poda, aclarado y recorte de arbustos.

Preparación de insecticidas y anticriptogámicos y su empleo.

Protección y entutoraje de árboles, arbustos y trepadoras, etc.

Utilizar y conducir tractores, maquinaria y vehículos con permiso de conducir de clase B, así como sus elementos accesorios, siendo responsable de su buen uso, limpieza y mantenimiento.

Riegos automatizados.

Artículo 12. Ascensos y promociones Todo el personal tendrá, en igualdad de condiciones, derecho de preferencia para cubrir las vacantes existentes en los subgrupos superiores a los que ostentasen en el momento de producirse la misma.

La enumeración y preferencia de los méritos para los ascensos se determinarán a continuación.

Cuando se exijan pruebas de aptitud, serán preferentemente de carácter práctico, sin que exijan esfuerzo de memoria refiriéndose principalmente a las funciones o trabajos propios de las plazas que deban proveerse, teniendo en cuenta lo que se dispone seguidamente: Grupo de Técnicos: Los ascensos de todo el personal de este grupo se harán por pruebas de aptitud preferentemente entre el personal de la empresa.

Grupo de Personal Administrativo: Los jefes administrativos serán considerados como cargos de confianza y por tanto de libre designación.

Los ascensos en el personal administrativo, no serán por tiempo de permanencia sino por capacitación, siempre que existan vacantes.

Grupo de Profesionales de Oficio Manuales y Oficios Varios: Los Encargados y Maestros Jardineros se consideran cargos de confianza y por tanto, son de libre designación por las empresas.

Las vacantes que se produzcan en los restantes subgrupos se cubrirán por pruebas de aptitud considerándose como mérito preferente en igualdad de condiciones, la antigüedad.

Artículo 13. Trabajos de superior e inferior subgrupo profesional El personal de jardinería podrá realizar trabajos del subgrupo inmediatamente superior a aquellos que esté clasificado, no como ocupación habitual, sino en casos de necesidad perentoria y corta duración, que no exceda de noventa días al año, alternos o consecutivos.

Durante el tiempo que dure esta prestación, los interesados cobrarán la remuneración asignada al subgrupo desempeñado circunstancialmente, debiendo la empresa, si se prolongara por un tiempo superior, cubrir la plaza de acuerdo con las normas reglamentarias sobre ascensos.

Asimismo, si por conveniencia de la empresa se destina a un trabajador a trabajos de un subgrupo inferior al que está adscrito, sin que por ello se perjudique su formación profesional ni tenga que efectuar cometidos que supongan vejación o menoscabo de su misión laboral, el trabajador/a conservará la retribución correspondiente a su subgrupo.

Si el cambio de destino al que se refiere el párrafo anterior, tuviera su origen en la petición del trabajador/ a, se le asignará la retribución que corresponda al trabajo efectivamente prestado.' DÉCIMO

CUARTO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitió el 01/09/2016 el informe que obra en autos a los folios 52 y 53 y que se tiene aquí por reproducido.

DÉCIMO

QUINTO.- La demandante presentó el 31/03/2016 solicitud de conciliación ante el CMAC en la que refería venir desempeñando de forma continuada tareas correspondientes a la categoría de oficial de jardinería y reclamaba de la empresa se aviniera a reconocer la clasificación profesional superior y a abonar la suma de 5.374,99 € por diferencias salariales por tal razón, causadas entre marzo de 2015 y febrero de 2016.

El acto de conciliación se intentó sin avenencia el 14/04/2016'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Nieves , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza la actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda en que postulaba que se le reconozca la categoría profesional de maestra o encargada y de forma subsidiaria, que se le reconozca la categoría profesional de oficial de jardinería. Tanto para uno como para otro caso suplica el abono de diferencias salariales por la indebida clasificación profesional por los importes que desglosa en demanda, por el periodo de marzo de 2015 a febrero de 2016, suponiendo en el primer caso 6.633,32 euros y en el segundo 5.912,49 euros.

Las razones que aduce el juzgador para desestimar la pretensión estiban: '... De conformidad con lo dispuesto por el art. 97.2 de la Ley 36/2011 , debe indicarse que la totalidad de los hechos declarados probados resulta de la documental presentada por las partes, salvo el tercero, que no solo resulta de la documental, en concreto de los partes de trabajo extendidos por la demandante y de las comunicaciones sobre trabajos realizadas por la empresa demandada al Ayuntamiento de Granada, sino también de las testificales practicadas a instancia de la parte trabajadora.

.... La parte actora interesa con su demanda, con carácter principal, que se le reconozca la categoría profesional de maestra o encargada y de forma subsidiaria, que se le reconozca la categoría profesional de oficial de jardinería. Tanto para uno como para otro caso suplica el abono de diferencias salariales por la indebida clasificación profesional por los importes que desglosa en demanda. Considera la parte demandante que las categorías profesionales que postula han de serle reconocidas como consecuencia de la realización de actividades susceptibles de encuadrarse entre las propias de las categorías reclamadas.

A tales peticiones se opone la parte demandada por diferentes argumentos. En primer lugar, plantea la existencia de discrepancias entre la solicitud de conciliación previa y la demanda, argumentando que en la petición cursada al CMAC la parte actora no interesó en ningún momento el reconocimiento de la categoría profesional de encargada ni la de maestra de jardinería, ni diferencias salariales causadas por realizar servicios con estas últimas categorías.

Continúa la demandada objetando la insuficiencia de la demanda, de la que se dice, no incluye descripción de las concretas tareas que la demandante asegura desempeñar y que considera propias de alguna de las categorías profesionales cuyo reconocimiento suplica.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, se niega la posibilidad de reconocer a la demandante la categoría profesional de encargada o de maestra por razón de ser, según el convenio colectivo, puestos de confianza y de libre designación por la empresa. Asimismo se niega el desempeño por la demandante de actividades propias de las categorías profesionales cuyo reconocimiento reclama.

...La actora presentó solicitud de conciliación dirigida al CMAC en la que interesó el reconocimiento de la categoría profesional de oficial de jardinería y el abono de diferencias entre el salario percibido y el que consideraba hubiera debido percibir como oficial de jardinería. En su papeleta de conciliación no hizo ninguna referencia a la categoría de encargada ni a la de maestra de jardinería ni incluyó la reclamación por diferencias salariales entre categorías.

Tal omisión, según la parte actora, se debió al desconocimiento de las concretas tareas realizadas, alegación lábil y parca que no puede ser atendida, pues nadie mejor que la demandante puede conocer el día a día de su trabajo.

El artículo 80.1.c) de la Ley 36/2011 establece que 'En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el art. 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Como ha puesto de manifiesto la Doctrina (por todas, STS 23 de junio de 2014 (RJ 2014, 3974)), lo que proscribe el art. 80.1.c) que se acaba de transcribir, es una modificación sustancial de los hechos alegados en la demanda respecto de los alegados en la vía previa a la judicial, debiendo entenderse por tales aquellos que suponen una alteración de la causa petendi, esto es, de aquellos en los que se funda la pretensión. Y ello, en el bien entendido de que el art. 80.1 no hace referencia a los fundamentos de derecho, los cuales no han de ser invocados en el proceso social en la instancia, donde cobran plena aplicación los principios 'iura novit curia' y 'da mihi factum dabo tibi ius'.

En el presente caso no existe variación sustancial de hechos, sino más bien alteración de peticiones al incluirse en demanda, a diferencia de lo pedido en reclamación previa, el reconocimiento de la categoría profesional de encargada o maestra jardinera, más las diferencias salariales que, según la actora, se habrían generado entre la categoría reconocida y la que postula.

Pero el fundamento de las peticiones no ha cambiado, se sustentan en la realización de actividades de las categorías postuladas y la demandada ha conocido el contenido de la demanda con tiempo suficiente para articular su defensa, por lo que no puede considerarse conculcada la previsión legal antes expuesta y la excepción no puede ser estimada.

Ello no obstante, la petición principal de la demandante es inviable por dos diferentes razones. Una primera es que, de conformidad con el artículo 24.1 del Estatuto de los Trabajadores , 'Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores'.

El Estatuto de los Trabajadores deriva así a los convenios colectivos la regulación de las formas de ascenso, aunque siempre habrá de tenerse en cuenta 'la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario' y será necesario que en esta materia la regulación de los convenios se ajuste 'a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres, pudiendo establecerse medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación'.

Pues bien, en el caso que se trae al Juzgado el convenio colectivo del sector indica su artículo 12, entre otras cosas, que 'Los Encargados y Maestros Jardineros se consideran cargos de confianza y por tanto, son de libre designación por las empresas', por lo que no puede la demandante exigir el reconocimiento de una categoría profesional que las partes negociadoras del convenio han considerado puesto de confianza empresarial y reconocible tan sólo por voluntad de la parte empleadora.

Por si lo expuesto fuera poco, el artículo 10 del convenio se refiere al Subgrupo de Encargados o Maestros Jardineros, como los trabajadores/as de confianza de la empresa que poseyendo conocimientos suficientes de la actividad de jardinería, así como conocimientos administrativos y técnicos, se halla al frente del equipo de trabajadores/as manuales ostentando el mando sobre ellos, organiza y distribuye los trabajos y efectúa el control de sus rendimientos y resulta que la demandante no ha probado desempeño habitual de funciones administrativas ni técnicas, ni que venga dedicada como una parte fundamental de su tarea a la organización y distribución de trabajos. Que haya podido indicar por escrito a un trabajador del turno de tarde o a uno o dos trabajadores de mañana en muy contadas ocasiones y en fechas próximas a la interposición de demanda los trabajos a realizar, no es equiparable a la actividad de encargado, so pena de admitirse, como ocurriría de estimar la posición de la demandante, que hace falta un encargado por cada trabajador de la empresa o por cada cuadrilla, por pequeña que sea, o que las instrucciones dadas por trabajadores de categoría superior a los de categoría inferior convierte a los primeros en encargados obviando además la especial configuración que de tal subgrupo se hace en el convenio, como mando intermedio.

Además, no prueba la actora desarrollar ninguna actividad de control de la cantidad o calidad del trabajo realizado por otros trabajadores, sino todo lo contrario, es ella la que ha de rendir cuentas de su actividad mediante la extensión de partes de trabajo.

La petición principal contenida en demanda no puede prosperar y con su rechazo ha de decaer también la accesoria relativa al abono de cantidades por diferencias entre la categoría de jardinera y la de encargada o maestra jardinera.

...Resta solventar si puede reconocerse a la parte actora la clasificación profesional de oficial jardinera.

El Convenio Colectivo del Sector describe las funciones propias del oficial de jardinería y del jardinero en su artículo 10 y de la siguiente forma: '2. Subgrupo Oficial Jardinero: Es el trabajador/a que tiene el dominio del oficio, ejecuta labores propias de la plantación y conservación del jardín, con iniciativa y responsabilidad, incluso las operaciones más delicadas.

Debe conocer las plantas de jardín y de interior, interpretar los planos y croquis de conjunto y detalle, y de acuerdo con ellos replantear el jardín y sus elementos vegetales y auxiliares en planta y altimétrica, y asimismo los medios de combatir las plagas corrientes y las proporciones para aplicar toda clase de insecticidas, y conduce vehículos con permiso de conducir de clase B.

Está a las órdenes del Encargado o Maestro Jardinero y ha de marcar las directrices para el trabajo de las categorías inferiores.

4. Subgrupo Jardinero: Es aquel trabajador/a que se dedica a funciones concretas y determinadas que sin dominar propiamente el oficio, exigen práctica y especial habilidad, así como atención en los trabajos a realizar. Deberá tener conocimiento o práctica, como mínimo de las operaciones que a continuación se describen y no tan solo de una de ellas: Desfonde, cavado y escarda a máquina.

Preparación de tierras y abonos.

Arranque, embalaje y transporte de plantas.

Plantación de cualquier especie de elemento vegetal.

Recorte y limpieza de ramas y frutos.

Poda, aclarado y recorte de arbustos.

Preparación de insecticidas y anticriptogámicos y su empleo.

Protección y entutoraje de árboles, arbustos y trepadoras, etc.

Utilizar y conducir tractores, maquinaria y vehículos con permiso de conducir de clase B, así como sus elementos accesorios, siendo responsable de su buen uso, limpieza y mantenimiento.

Riegos automatizados.' En el caso que se somete al Juzgado no ha practicado la demandante prueba bastante de la que resulte la realización, como núcleo principal de su actividad, de las funciones correspondientes a la categoría profesional que postula de forma subsidiaria y es que de la documental aportada, en concreto de los partes de trabajo extendidos por la demandante y de los aportados por la empresa, así como de los remitidos al Ayuntamiento de Granada, lo que resulta es que, con gran diferencia, la mayor parte de la actividad de la demandante ha consistido en trabajos de recorte de setos, poda de rosales, escarda, limpieza, riego, revisión de puertas, apertura de las mismas y en menos ocasiones, aplicación de herbicidas, abono, plantación y reparación de riegos.

No demuestra la actora haber realizado trabajos que precisen de la interpretación de planos y croquis de conjunto y detalle, ni que de acuerdo con ellos haya replanteado jardines y sus elementos vegetales y auxiliares ni en planta ni altimétrica.

No se demuestra responsabilidad ni que los trabajos realizados cada día dependan de la apreciación de necesidades que pudiera realizar la demandante y aunque pueda admitirse que dirige instrucciones a trabajadores de categoría inferior, no por este solo hecho puede considerarse que haya ganado la categoría profesional de oficial de jardinería, pues en definitiva, el grueso de su actividad sigue correspondiendo a la realización de las funciones propias de jardinera y sobre todo y a la vista de los partes de trabajo, las tareas de Escarda, recorte y limpieza de ramas y frutos, poda, aclarado y recorte de arbustos, plantación de especies vegetales, preparación de abonos e insecticidas y trabajos de riego, incluso con riegos automatizados.

Resulta así a la partir de la prueba documental que el grueso de las tareas de la actora encuentran cabida entre las propias de la categoría profesional de jardinero, por lo que no puede reconocerse a la demandante la categoría de oficial.

Tampoco puede reconocerse la categoría de oficial de jardinería a partir de la pretendida realización durante más de 90 días de trabajos de tal categoría, circunstancia que no se demuestra y que, además, no posibilita el reconocimiento automático del subgrupo profesional en cuestión sino que, de conformidad con el artículo 13 del convenio del sector, tan solo daría lugar, en caso de prolongarse por más de 90 días, a la obligación empresarial de cubrir la plaza de acuerdo con las normas reglamentarias sobre ascensos, lo que presupone de alguna forma la existencia de una vacante en la categoría superior en cuestión y para tales situaciones, lo que establece el artículo 12 del mismo convenio, es que las vacantes que se produzcan en el Grupo de Profesionales de Oficio Manuales y Oficios Varios, salvo las correspondientes a los subgrupos de encargados y maestros jardineros, se cubrirán por pruebas de aptitud considerándose como mérito preferente en igualdad de condiciones, la antigüedad.

No puede por tanto estimarse tampoco la petición de reconocimiento de categoría profesional de oficial de jardinería ni la de reclamación de cantidad accesoria basada en tal superior categoría'.

Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.- Con amparo en letra b) del art. 193 y con el objeto de obtener la revocación de la sentencia, interesa las siguientes rectificaciones: En primer lugar, que se de una nueva redacción al ordinal 3º, que dice: '...GRUPO RAGA S.A.

realiza para el Ayuntamiento de Granada desde el 16/04/2012 y en virtud de contratación administrativa de 12/03/2012, la actividad de conservación y mantenimiento de espacios verdes y arbolado en la ciudad de Granada-Zona A, tareas a las que viene adscrita la demandante, destinada casi siempre en el denominado 'Sector II-Chana' para el desempeño de trabajos realizados en el Parque Almunia de Aynadamar.

La demandante ha realizado en el Parque Almunia de Aynadamar desde el año 2012, en turno de mañana, sobre todo trabajos de recorte de setos, poda de rosales, escarda, limpieza, riego, revisión de puertas, apertura de las mismas y en menos ocasiones aplicación de herbicidas, abono, plantación y reparación de riegos, trabajos desarrollados a veces sola y en los años 2013 a 2016 generalmente al frente de un equipo formado por entre uno y tres trabajadores además de la actora, con categorías de jardinero y auxiliares de jardinero.

La demandante, desde marzo de 2016, deja indicado por escrito al trabajador que presta servicios en turno de tarde las tareas a realizar y asimismo ha dejado anotadas en dos ocasiones tareas a realizar en días en los que no ha acudido al Parque Almunia', proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'La demandante ha realizado en el Parque Almunia de Aynadamar desde el año 2.012, en turno de mañana, es la trabajadora que tiene el dominio del oficio, ejecuta labores propias de la plantación y conservación del jardín, con iniciativa y responsabilidad, incluso las operaciones más delicadas. Conoce las plantas de jardín y de interior, interpreta los planos y croquis de conjunto y detalle, y de acuerdo con ellos replantea el jardín y sus elementos vegetales y auxiliares en planta y altimétrica, y asimismo los medios de combatir las plagas corrientes y las proporciones para aplicar toda clase de insecticidas, y conduce vehículos con permiso de conducir clase B.

Está a las órdenes del encargado general y marca las directrices para el trabajo de los subgrupos inferiores.

Es la persona encargada de: . Tratamientos fitosanitarios.

. Tratamientos de herbicidas.

. Desplazamientos de operarios.

. Podar (es el oficial jardinero que durante la temporada de poda, realiza las labores propias de la poda y limpieza de toda clase de árboles y palmeras con trepa o medios mecánicos y es responsable del buen uso, limpieza y mantenimiento de las máquinas y herramientas que utilice para la realización de su trabajo).

Aparte de estas funciones más habituales, realiza otras tales como: recorte de setos, poda de rosales, escarda, limpieza, riego, revisión de puertas, apertura de las mismas.

Trabaja, desde el año 2.013, al frente de un equipo formado, al menos con 3 trabajadores aparte de la actora, los mismos tiene le categoría de jardineros y auxiliares de jardinería.

La demandante, desde el año 2.013, deja indicado por escrito a los trabajadores que prestan servicios por las tardes las tareas a realizar'.

Cita el contenido de los documentos obrantes a los folios 324 a 484 de las actuaciones.

La revisión no puede ser acogida, ya que aparte de emplear ciertos juicios de valor predeterminantes del fallo confunde en realidad la recurrente lo que es un recurso extraordinario de suplicación con una apelación ordinaria, para que la Sala vuelva a revisar de nuevo parte sustancial de su voluminoso ramo de prueba documental, que ya ha sido ponderada por el juzgador a quo, que ha descartado en uso de la facultad prevista en el art. 97,2º de la LRJS atender a la versión de los hechos sostenida por la parte recurrente, sin que pueda primar la versión sesgada de parte sobre la más objetiva e imparcial practicada por el juzgador de instancia.

El juzgador remite también como prueba decisiva para fijarlos la testifical, prueba no revisable en esta alzada.

No ha lugar a lo solicitado.

Prosigue instando que se rectifique el ordinal, que dice: '...El pliego de condiciones técnicas del servicio contratado entre Ayuntamiento y empresa demandada incluía una relación de personal a subrogar. En tal relación tan solo aparece un trabajador o trabajadora con antigüedad desde 01/10/2001, con iniciales MGE y para la que se indicó en tal listado la categoría profesional de 'Of. Jard.', que no consta reconocida por la anterior empleadora EULEN, que consignaba en las nóminas de la actora la categoría profesional de jardinera', proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'El pliego de condiciones técnicas del servicio contratado entre Ayuntamiento y empresa demandada incluía una relación de personal a subrogar. En tal relación aparece una trabajadora con la antigüedad desde 01/10/2001, con las iniciales MGE, correspondientes a la actora, y donde se le viene reconociendo la categoría profesional de Oficial de Jardinería'.

Basa la petición en el folio 64 de autos, pero a lo solicitado no puede accederse, pues resulta irrelevante a los fines pretendidos, y una cosa es el texto literal y otra distinta es la ponderación de ambas circunstancias, que ya figuran de hecho en el ordinal redactado por el magistrado a quo. No ha lugar a lo solicitado.

También interesa que se rectifique el ordinal 7º, que dice: 'Entre las nóminas emitidas y satisfechas por la empresa a la actora en los años 2015 y 2016 se incluyen abonos por el concepto de 'Trabajos superior categoría' en los recibos de salario correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2015, enero y febrero de 2016, por importes de 13,73€, 54,91€, 58,93€ y 79,73€ respectivamente, que se corresponden con la anotación en los partes de incidencias en nóminas de las mismas mensualidades de la referencia al desempeño por la actora de trabajos como oficial de jardinería entre los días 20/11/2015 y 19/02/2016', proponiendo como redacción alternativa la siguiente: '...Que comprobadas las nóminas, en las que se le reconoce por la demandada la categoría superior, han transcurrido más de 90 días, en concreto 92 días, desde el 20/11/2015 hasta el 19/02/2016'.

Cita los documentos obrantes a los folios 274 a 279, consistentes en nominas, pero a lo pretendido no puede accederse, pues una cosa son los días liquidados en nómina y otros los días efectivos de realización de esos concretos trabajos, sin que del texto de los mismos se deduzca con claridad los términos interesados.

No ha lugar a lo solicitado.

Segundo.- Presuponiendo el integral éxito de los submotivos anteriores, entiende que el magistrado ha infringido los arts. 22,3 º, y 4 º, 24,1 º y 2 º, 39,2 º y 44,1º del ET , y los arts. 12 y 13 del Convenio estatal de jardinería, y jurisprudencia interpretativa que calenda, pues se le había reconocido categoría de inicio superior tanto por el Ayuntamiento como por la empresa saliente, mereciendo abono de las diferencias económicas superiores, aunque puntualmente pueda realizar tareas de inferior categoría, efectuando puntualizaciones jurisprudenciales genéricas sobre la modalidad procesal de clasificación profesional.

En los términos planteados, el recurso no puede ser acogido, pues al no modificarse la relación fáctica, sin sólido sustento probatorio para sentar otros hechos y avalar la genérica crítica realizada a la detallada y extensa sentencia del juzgador, las argumentaciones de la misma ha de mantenerse y el recurso ha de ser desestimado, confirmándose la sentencia absolutoria, pues ni ha realizado tareas que impliquen el desempeño de un puesto de confianza, propio de la categoría de maestro/encargado, para el que ni siquiera contaba con el informe favorable del comité de empresa, ni tampoco salvo puntuales desempeños algunos días y nunca los pretendidos, por los que ya ha sido retribuída, ha venido realizando con la suficiente reiteración todas las nucleares y fundamentales tareas de la otra categoría auspiciada, de oficial de jardinería, sino las de jardinero, ni figura tampoco que superase los 90 días al año, y además no llegó tampoco a participar en las pruebas de promoción, en octubre de 2016.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Nieves contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 30 de junio de 2.017 , en Autos núm. 379/16, seguidos a instancia de Nieves , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra GRUPO RAGA S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2418.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2418.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.