Sentencia Social Nº 1189/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 63/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL

SECRETARIA FREIRE CORZO-SGP

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax: 881881133 /981184853

NIG: 15030 34 4 2014 0000079

N02700

CONFLICTOS COLECTIVOS 0000063 /2014

DEMANDANTE:CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-CSIF)

ABOGADO:MIGUEL ANGEL VAZQUEZ GONZALEZ

DEMANDADOS:SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT) , AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA , CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA , COMITE DE EMPRESA DE LA ANTIGUA SOCIEDADE DE IMAXE E PROMOCION TURISTICA DE GALI

ABOGADO: , , LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL) , ,

MAGISTRADO PRESIDENTE ILMA SRA:

DOÑA ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMOS/ILMAS MAGISTRADOS/AS:

DON EMILIO FERNANDEZ DE MATA

DOÑA RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinticinco de Febrero de dos mil quince.

Habiendo visto esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia compuesta por los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as citados/as, los autos de CONFLICTO COLECTIVO Nº 63/2014, EN NOMBRE DEL REY, han dictado la siguiente

S E N T E N C I A

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Magistrados citados, en demanda núm. 63/2015 sobre CONFLICTO COLECTIVO a instancia de CSI-CSIF, frente a AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA, COMITÉ DE EMPRESA DE LA ANTIGUA SOCIEDADE DE IMAXE E PROMOCION TURISTICA DE GALICIA, CCOO DE GALICIA, UGT GALICIA y CIG, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

Antecedentes

PRIMERO.-El 23 de diciembre de 2014, CSI-CSIF presentó conjuntamente ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia demanda de CONFLICTO COLECTIVO frente a AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA, COMITÉ DE EMPRESA DE LA ANTIGUA SOCIEDADE DE IMAXE E PROMOCION TURISTICA DE GALICIA, CCOO DE GALICIA, UGT GALICIA y CIG, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaron suplicando que se dictara sentencia estimatoria de la demanda.

SEGUNDO.-Por Decreto de fecha 8 de enero de 2015 acordamos, entre otros extremos, tener por formulada y admitida la demanda, señalando el día 12 de febrero de 2015 para conciliación y/o juicio. La conciliación se tuvo por intentada sin avenencia. Se admitió y practicó la prueba propuesta por las partes litigantes, tras lo cual éstas formularon sus conclusiones definitivas quedando los autos conclusos para sentencia.

En virtud de los antedichos precedentes procesales, expresamente se declaran los siguientes

PRIMERO.-El presente conflicto afecta la totalidad de los trabajadores que, procedentes de la extinguida SOCIEDADE DE IMAXE E PROMOCIÓN TURISTICA DE GALICIA S.A.(TURGALICIA) fueron integrados en la AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA el día 1 de enero de 2014.

SEGUNDO.-La AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA fue creada por el Decreto 196/2012 de 27 de septiembre, iniciando su funcionamiento el 1 de marzo de 2013. En fecha 27 de diciembre de 2013 el Consello de la Xunta de Galicia acordó autorizar la disolución y el inicio de procedimiento de liquidación de TURGALICIA.

TERCERO.-La relaciones laborales de los trabajadores afectados por el presente conflicto se rigen por el Convenio de Oficinas y Despachos de la Provincia de A Coruña (en relación con los trabajadores de Promoción) y por el VII Convenio Colectivo de enseñanza y formación no reglada (en relación con los trabajadores del Centro Superior de Hostelería de Galicia).

CUARTO.-El Consello de Administración de la SOCIEDADE DE IMAXE E PROMOCION TURISTICA DE GALICIA S.A., aprobó en la reunión celebrada el 8 de junio de 1993, conforme al sexto punto del orden día y, por unanimidad, las dietas propuestas por el Sr. Gerente en la siguiente cuantía: kilometraje .22 pesetas por kilómetro; desplazamiento personal directivo: diez mil pesetas; personal apoyo: ocho mil quinientas pesetas.

QUINTO.-Hasta el 31 de diciembre de 2013 el personal afectado por el presente conflicto percibía, en el caso de determinados desplazamientos (viaje fuera de la Comunidad Autónoma, o cuando realizándolo dentro de la Comunidad Autónoma pernoctaran fuera de su domicilio) los siguientes importes: el correspondiente al kilometraje así como los gastos de alojamiento (hotel u hospedaje) y manutención (desayuno, comida y cena) contra factura y sin límite; a mayores se le abonaba una indemnización por un importe diario de 60,10 € para trabajadores de dirección, jefaturas, subdirectores y coordinación, y 51,09 € para el resto del personal que se reflejan en la nómina mensual bajo el concepto de 'dieta'.

SEXTO.-En el apartado V2- Conclusiones y recomendaciones- del informe de control financiero emitido por la Intervención Xeral de la Comunidad Autónoma de Galicia de 14/09/2012, y referido al ejercicio 2010, se señala que TURGALICIA pagaba en concepto de dieta una retribución no autorizada por el informe conjunto definido en el art. 25 de la Ley 9/2009 de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2010 y que dichas indemnizaciones podrían ser nulas de pleno derecho; como recomendación se indica que la Entidad debe instar la devolución de las cantidades indebidamente percibidas y proceder a la devolución de las transferencias de financiación correspondientes en su caso( folio 460 autos).

Ante tal recomendación TURGALICIA efectúa en fecha 3 de agosto de 2012 las siguientes alegaciones:

'As diferencias de caixa que reflicten na táboa tampouco existen; son consecuencia da interpretación errónea que vostedes fan das dietas que esta sociedade paga os seus traballadores. O concepto de dieta para a Administración Pública como compensación para gastos de viaxe (manutención e aloxamento) difire do concepto que a dieta ten para esta Sociedade , tal como se indica de seguido :

'Enténdese por dieta a indemnización económica diaria que se lle debe pagar a un/a traballador/a polo feito de saír a pernoctar fóra do domicilio do seu centro de traballo con motivo dun desplazamento ordenado por un superior.'

Non é un pagamento dos gastos (manutención , transporte, aloxamento, etc) ocasionados polos devanditos , nin unha entrega a conta para facer fronte a éstes ( neste último caso sería un anticipo de caixa).

O importe de cada dieta ascende a cantidade bruta de 60,10 € para o persoal pertencente aos grupos directivos e xefatura/subdirección/coordinación, e a 51,09 € para o resto de persoal.

Unha vez xustificados os gastos realizados polo traballador/a e liquidada a viaxe (que ocasiona a saída ou pernoctación) , e despois da súa comprobación , cuantifícase e rexistra o número de dietas a percibir polo traballador do seguinte xeito:

Se a viaxe se realiza dentro da Comunidade Autónoma contabilízase unha dieta por cada pernoctación fóra do domicilio do seu centro de traballo.

Se se realiza unha viaxe fóra da Comunidade Autónoma contabilízase unha dieta por cada xornada que se pase fóra do centro de traballo.

O importe das dietas xeradas con motivo deste desprazamento inclúese posteriormente na nómina do traballador e págase , independentemente dos gastos realizados , que xa foran liquidados con anterioridade'. (folio 543)

Tras estas alegaciones la Intervención Xeral de la Comunidad Autónoma de Galicia, y alegando el contenido del X Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de A Coruña, así como en los informes que refiere, se ratifica en su conclusión inicial y entiende que tales pagos han de ser considerados retribuciones nulas de pleno derecho (folio 550).

SEPTIMO.-En el acuerdo operativo de la plantilla orgánica de TURGALICIA del año 2002 se establece que los conceptos por los que se retribuyen los diferentes puestos de trabajo de la plantilla de la Sociedad son:

Conceptos retributivos de carácter periódico: salario base, complemento de destino, complemento para puesto de trabajo, antigüedad, complemento personal transitorio, plus de transporte.

Conceptos retributivos no periódicos o extraordinarios: complemento por superación de los objetivos asignados, complemento por actividades extraordinarias.

Este acuerdo fue modificado en el año 2008, con fecha de efectos de 1 de enero de 2008, estableciéndose como conceptos retributivos los siguientes: salario base, complemento de destino, complemento de puesto, antigüedad, complemento personal, complemento de subdirección, complemento de polivalencia funcional, complemento de jefatura de departamento docente, complemento de doctor, complemento absorbible, complemento de disponibilidad horaria.

OCTAVO.-Desde el 1 de enero de 2014 el personal incorporado a la AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA procedente de la SOCIEDADE DE IMAXE E PROMOCIÓN TURISTICA DE GALICIA S.A. percibe como indemnización por razón de servicio o dietas, las siguientes cuantías por los siguientes conceptos.

Territorio Nacional Territorio Extranjero

Manutención Alojamiento Manutención Alojamiento

Directora 60,1 € 102,56 € Importes establecidos para Grupo 1º de funcionarios en el Real Decreto 462/2002 sobre indemnizaciones por razón de servicios

Resto Personal 51,09 € 65,97 € Importes establecidos para el Grupo 2 de funcionarios en el Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón de servicio.

En el caso de desplazamiento en vehículos propios, se abona a los trabajadores el kilometraje así como los gastos de transporte (bus, taxi, avión, tren), aparcamientos y peajes.

NOVENO.-El día 28 de noviembre de dos mil catorce tuvo lugar la conciliación ante el SMAC que terminó con el resultado de intentada sin efecto por incomparecencia de la parte conciliada.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados lo son en virtud de la prueba practicada - documental aportada e interrogatorio de parte practicado en la persona de la Directora de la Axencia de Turismo de Galicia - valorada en su conjunto, si bien para cada uno de los hechos declarados como probados ha de resaltarse la siguiente:

El hecho probado primero por no haber sido controvertido al reconocerse como hecho cierto por ambas partes. Asimismo la subrogación de todo el personal proveniente de TURGALICIA por la AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA se desprende de la lectura de la Decreto 196/2012 de 27 de septiembre, fundamentalmente de sus DA 4 , 5 y 6 .

El hecho probado segundo por no haber sido controvertido y por la lectura de la normativa que en él se refiere.

El hecho probado tercero: por no haber sido controvertido y por tratarse de los Convenio Colectivos de origen que se aplicaban a los trabajadores de TURGALICIA antes de haber sido subrogados el 1 de enero de 2014.

El hecho probado cuarto: por aportación del acta de 8 de junio de 1993 obrante tanto en la prueba de la actora (folio 99 y 105) como de la demandada (551 y 556).

El hecho probado quinto: acreditado por reconocimiento de la demanda, así como por las nóminas aportadas por la actora relativas todas ellas a varios trabajadores y momentos anteriores al 1 de enero de 2014, y por el interrogatorio de parte (pregunta 5 , folio 77)

El hecho probado sexto: por el informe de la Intervención Xeral de la Comunidad Autónoma de Galicia de control financiero de Turgalicia de 18 de septiembre de 2012 aportado como documento nº 3 de los de la demandada ; en la redacción fáctica realizada se reseñan los folios concretos de los que se extrae el contenido que se reproduce.

El hecho probado séptimo por el contenido del acuerdo y modificación aportados como documentos nº 6 y 7º de los de la parte demandada (folios 565 y siguientes y 591 y siguientes).

El hecho probado octavo: por el Certificado de la Xerente de la Axencia sobre los importes y conceptos que se pagan como dietas a partir del 1/1/2014 aportado como documento nº 9 de los de la demandada, folio 613.

El hecho probado noveno: por el acta de conciliación, folio 48.

SEGUNDO.-La parte actora, CSI- CSIF, solicita en su demanda que se les sigan abonando a los trabajadores afectados por el presente conflicto las cantidades fijas o plus de desplazamiento que se les abonaba como trabajadores de la Sociedad de Imaxe e Promoción Turística de Galicia S.A ( en adelante TURGALICIA) en las mismas condiciones que regían, antes de su integración en la Axencia de Turismo de Galicia, y a que les sean abonadas las cantidades que, por tal concepto les hayan sido dejadas de abonar, desde el 1 de enero de 2014, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a cumplir lo que se establezca en las declaraciones que se contengan en la sentencia. Los sindicatos UGT y la CIG, así como el Comité de Empresa se adhieren a la demanda presentada oponiéndose la demandada a su estimación.

El argumento esencial de la demandante es que los trabajadores afectados por el presente conflicto venían percibiendo , en el caso de desplazamiento , las cantidades en la forma y por los conceptos recogidos en el hecho probado quinto de la presente resolución y ello en virtud de lo establecido por el Consello de Administración de la empresa TURGALICIA en fecha 8 de junio de 1993, habiéndosele abonado desde ese momento las cantidades fijas establecidas en dicho acuerdo, con independencia del resto de los gastos originados por el desplazamiento que se liquidaban de forma aparte; entienden los demandantes que tienen derecho a seguir percibiendo tales cantidades fijas, que denominan ' plus de desplazamiento' habida cuenta que tanto la interpretación del art. 44 del ET como la jurisprudencia interpretativa del mismo concluye que la subrogación empresarial abarca aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos en su acervo patrimonial ( STS 5 de diciembre de 1992 y 20 de enero de 1997 ), añadiendo la STS de 20 de mayo de 2002 que 'Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario'.

La demandada, por su parte, no niega la subrogación ni los efectos de la misma, pero entiende que ni el X Convenio Colectivo para el Sector de oficinas y despachos de la Provincia de A Coruña, ni el Acuerdo operativo de la plantilla orgánica de Turgalicia del año 2002, ni la modificación operada en el año 2008 permite sustentar el abono de esas cantidades reclamadas por la parte actora que suponían el percibo de una doble dieta, al incorporar bajo tal denominación en las nóminas una segunda indemnización por conceptos ya indemnizados o compensados por la sociedad. Entiende que el acuerdo del Consello de Administración de 8 de junio de 1993 no permite la doble retribución sino que se limita a reconocer un importe por kilometrajes y unos importes fijos por desplazamiento que, al margen de los gastos de alojamiento o de hotel, mejoraban los previstos en el Convenio Colectivo de origen y que estos importes fijos se vienen abonando lo que llevaría a desestimar la demanda rectora. Añade que en la demanda de conflicto no se apela al reconocimiento, como condición más beneficiosa de la percepción, a mayores de los importes previstos en el Acuerdo de 1993, de los gastos particulares por almuerzo, comida, cena contra facturas y sin límite, lo que impide entrar a valorar tal cuestión.

TERCERO.-Para resolver la cuestión propuesta ha de partirse del hecho indiscutido que se ha producido una sucesión empresarial habiéndose subrogado la ahora demandada a los trabajadores que antes prestaban sus servicios para la empresa TURGALICIA. La norma estatutaria de aplicación, el art. 44 del ET , establece en su primer párrafo que el nuevo empresario queda subrogados en los derechos y obligaciones laborales y de la Seguridad Social del anterior, previsión también contemplada en las Disposiciones Adicionales quinta y sexta del Decreto 196/2012 de 27 de septiembre por la que se crea la Axencia de Turismo de Galicia.

Partiendo de tal premisa ha de resolverse que es lo que venían percibiendo los trabajadores afectados por el conflicto bajo ese concepto de 'dietas', y si el nuevo sistema de abono fijado a partir del 1 de enero de 2014 permite estimar la pretensión de los actores en la forma en que ha sido planteada.

La lectura de la normativa sustantiva de aplicación , puesta en relación con el relato fáctico evidencia que los trabajadores afectados por el presente conflicto tienen derecho al percibo de las percepciones salariales reconocidas en el Convenio Colectivo de aplicación ( capítulo V del Convenio Colectivo para el sector de oficinas y despachos de la provincia de A Coruña), así como las fijada en el Acuerdo operativo de la plantilla orgánica de TURGALICIA del año 2002 y su modificación del año 2008, así como unas percepciones de naturaleza extra salarial recogidas en el art. 19 del X Convenio Colectivo Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de A Coruña, que en idéntica redacción que el XI Convenio Colectivo publicado en el BOP de 13 de febrero reconoce el derecho al percibo de las dietas y desplazamientos en los siguientes términos: 'Las dietas para el personal que, en razón de los métodos de organización de las empresas deban efectuar salidas fuera del municipio en que radica el centro de trabajo quedan establecidas en la siguiente manera: a) para el año 2008 : por desayuno : 6 €; por comida : 18 €, por cena : 13 €; por alojamiento pernocta pagada con un límite máximo de 60 €. Estas cantidades serán incrementadas conforme a la subida salarial. El kilometraje será a razón de 0,19 céntimos el kilómetro, esta cantidad será equiparada en cada momento con la cantidad máxima establecida por la hacienda pública que esté exenta de cotización y retención, vigente en cada momento. En el XI Convenio se fijan para el año 2014 las mismas cantidades por pernocta y kilometraje variándose a las relativas al desayuno (6,16 €), comida (18,45 €) y cena (13,33 € ).

Sin embargo no es esto lo que venían percibiendo los trabajadores afectados hasta enero de 2014, ya que tal como se desprende de las alegaciones realizadas por TURGALICIA al informe del control financiero del ejercicio 2010 (hecho probado sexto) percibían con carácter fijo una cantidad en el caso de viajes en la Comunidad Autónoma con pernocta, o fuera de la Comunidad Autónoma en todo caso (60,10 € y 51,09 € según la categoría profesional) que a pesar de denominarse dieta no compensaba ningún gasto de desplazamiento o manutención ya que éstos , que serían los regulados en el art. 19 del Convenio Colectivo , se liquidaban previa presentación de la correspondiente factura y sin límite de gastos.

En este punto no podemos olvidar que como nos recuerda la jurisprudencia (entre otro STS de 2 de octubre de 2007, rec. 3627/2006 ), la dieta es uno de los conceptos extra salariales previstos en el art. 26.2 del ET , que tiene por finalidad compensar al trabajador los gastos (comida, pernocta o similares) que ha de realizar por desempeñar de modo temporal sus cometidos laborales por cuenta de la empresa fuera del centro o lugar de trabajo, y fuera por tanto del entorno o área geográfica en que desarrolla su vida personal. La causa de atribución de la dieta es la generación de un gasto que solo se produce por el hecho de encontrarse el trabajador fuera de su entorno vital; en otras palabras, con las dietas o pluses lo que se trata de compensar al trabajador es evitarle un gasto ocasionado a consecuencia de su trabajo y fuera de las condiciones ordinarias porque no puede ir a comer o a dormir a su domicilio o residencia ordinaria. El abono de tales dietas puede realizarse bien compensando los concretos gastos realizados previa presentación de la factura correspondiente (desayuno, comida, cena y alojamiento) o bien fijándose unas cantidades fijas y determinadas bien para cada una de esa comidas en concreto y para el alojamiento (como fija actualmente el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de A Coruña) o bien fijando una cantidad determinada para dieta o para media dieta (como fijaban los anteriores Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de A Coruña así como la Ordenanza Laboral para la actividad de oficinas y despachos que el primer convenio al que ha podido acceder esta Sala, -el previsto para el año 1999- se establecía como norma supletoria).

A ello ha de añadirse, como señala también la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 16 de abril de 2010, rec.70/2009 ) que ' es cierto (...) que 'la condición jurídica de salario o de complemento extra salarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal, que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 ET constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios' (...) el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación dada (...), de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto (...), ya que conforme al mentado artículo 26. ET las percepciones extra salariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( artículo 27.2 ET )'.

Por lo tanto, y por mucho que TURGALICIA las denominara dietas, estas cantidades fijas que se les abonaba como indemnización no son tales dietas, y la consecuencia es, por aplicación del art. 26.1 del ET , que son de naturaleza salarial. Recapitulando: hasta el 31 de diciembre de 2013 los trabajadores de Turgalicia cuando realizaban un viaje fuera de la Comunidad Autónoma, o cuando realizándolo dentro de la Comunidad Autónoma pernoctaran fuera de su domicilio recibían dos tipos de retribuciones:

Unas destinadas a compensar los gastos de manutención y alojamiento, previa presentación de la factura y sin límites, lo que son propiamente dietas.

Y otras cantidades fijas diarias (60,10 € o 51,09 €) que si bien se le llamaban dietas no compensaban ningún gasto por lo que tienen naturaleza salarial.

Pues bien, es evidente que a tenor de lo certificado por la Xerente de la Axencia , y ratificado por el interrogatorio de parte practicado en la Directora de la Axencia , que esas cantidades fijas de naturaleza salarial no se le abonan en la actualidad, sin que sea de recibo el argumento que en este punto vierte de la demandada. El interrogatorio de parte es claro al respecto (respuestas a las preguntas 6, 8, 10 y 11): antes se pagaban y ya no se pagan porque consideran que el abono era una irregularidad no amparada por el Convenio Colectivo de aplicación , y la certificación de la Xerente no permite concluir que esas cantidades fijas de naturaleza salarial se siguen abonando; lo que se concluye de tal certificación es que se han eliminado tales percepciones salariales y se ha hecho coincidir la cantidad que se abona como manutención (lo que el art. 19 de convenio establece como dietas para desayuno, comida y cena) en la cantidad fija que antes percibían los trabajadores de TURGALICIA, y para ello en parte, puesto que los 60,1 € solo se le reconocen a la directora, cuando antes se le abonaba a todo el personal directivo, pasando a percibir el restante personal directivo por manutención la misma cantidad fija que el resto, de 51,09 €.

La demanda alega que lo que se ha limitado a hacer es una reinterpretación del acuerdo del Consello de Administración de 8 de junio de 1993 , en el cual no se establecía ninguna indemnización diferente a la fijada en el Convenio, sino que mejoraba los importes fijos por desplazamiento establecidos en el Convenio Colectivo de origen, argumento que no es admisible por dos cuestiones: a) por un lado porque la referencia que hace el Letrado de la demandada es para comparar las cantidades fijadas en el Convenio Colectivo vigente y desconocemos cual era el tenor del Convenio vigente en el año 1993 - que sería el supuestamente completado o mejorado por el acuerdo del Consello- ya que no se nos ha aportado y el primero que hemos podido localizar, como antes se indicó, fue el negociado para el año 1999 (BOP de A Coruña 27-08- 1999) siendo incluso muy posible que en esa fecha no existiera un Convenio Colectivo provincial específico, y b) porque la interpretación de dicho acuerdo, con naturaleza de interpretación auténtica (ya que la realiza la propia empresa que acordó dichas dietas) consta en la contestación que TURGALICIA realiza el 3 de agosto de 2012 dentro del informe de control financiero de la Intervención Xeral de la Comunidad Autónoma de Galicia, contestación de la cual se deduce que los trabajadores percibían una retribución de naturaleza salarial que no estaba establecida en el Convenio Colectivo de aplicación, ni reconocida dentro de los acuerdos operativos de la plantilla orgánica de TURGALICIA del año 2002 , ni la modificación del año 2008, pero venían percibiendo y ha de mantenérsele como derecho adquirido porque entendemos que estamos ante una condición más beneficiosa.

CUARTO.-Respecto al principio de la condición más beneficiosa fundada en el artículo 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras sentencias 11 de marzo de 1998 , 20 de mayo de 2002 , 28 de abril de 2005 , 21 de noviembre de 2006 , o 4 de abril de 2007 ), ha venido señalando que para sostener la existencia de la misma es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencias de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo ( sentencias de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ).

Acreditada la existencia de una condición más beneficiosa, la consecuencia es que la empresa no puede suprimir unilateralmente la misma, debiendo respetarla, siendo solo modificables o suprimibles mediante negociación colectiva o personal que proceda, o acudiendo a la figura de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La existencia de la condición más beneficiosa está clara en el caso de pacto expreso, siendo más difícil su determinación cuando no existe tal voluntad expresa; en este último caso, como afirma la STS de 24 de septiembre de 2005, rec 119/03 , 'no siempre es tarea sencilla determinar si esa situación jurídica se produce, pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho; y en segundo lugar; si realmente es la voluntad de las partes en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones.' Hay por tanto que indagar la voluntad de las partes, admitiéndose su concesión por la existencia de hechos concluyentes que permitan la incorporación al nexo contractual de una determinada ventaja o beneficio; ello no significa que todas las situaciones de hecho que se reiteran en el tiempo sean expresivas de la voluntad del empresario de conceder tal beneficio, pues 'una situación de ventaja meramente tolerada o permitida, aun de modo reiterado y prolongado en el tiempo, no determina la adquisición de derecho alguno por parte de los trabajadores ni la dejación de los suyos por parte de la empresa, mientras no conste la existencia de una voluntad inequívoca de concesión', pues 'la tolerancia o condescendencia no dejan de ser tales necesariamente porque duren más o menos tiempo, sino porque se transformen en una conducta distinta de concesión o reconocimiento de un derecho' ( STS de 20-12-1993 ).

Aplicando tal doctrina al caso de autos la Sala , como antes ha anunciado , entiende que existe esa condición más beneficiosa y no solo por la reiteración de su abono desde el año 1993, sino fundamentalmente por las manifestaciones expresas que realiza TURGALICIA en sus alegaciones de 3 de agosto de 2012, así como los actos posteriores al mismo ( art. 1282 del Código Civil ) , y así tal como se desprende del Informe de la Intervención cuando se recibe las alegaciones de TURGALICIA en relación al abono de tales dietas se hace constar que no se admiten las alegaciones y que se tratan de retribuciones nulas de pleno derecho, siendo la fecha de dicho informe final la del 14 de septiembre de 2012. Y TURGALICIA a pesar de estas manifestaciones del informe de la Intervención siguió abonando esas cantidades fijas bajo el concepto de 'dietas' en el último trimestre del año 2012 y durante todo el año 2013 tal como se demuestra de la documental aportada por la actora y por reconocerlo así expresamente la Directora de la Axencia en el interrogatorio de parte practicado.

Así las cosas la demanda debe de prosperar ya que:

1º.-No es correcto que lo que se ha eliminado sea la compensación de los gastos de alojamiento y manutención previa presentación de factura y que se siga abonando la otra cantidad fija; lo que se ha hecho es sustituir la forma en que se compensan las dietas pasando a abonarse una cantidad fija y superior a la establecida en el Convenio Colectivo de aplicación en vez de abonar el gasto concreto previa presentación de factura, y se ha eliminado las cantidades fijas de naturaleza salarial que tenían derecho a percibir por cada día de desplazamiento.

2º- Que el hecho de que no esté previsto este complemento salarial en el Convenio Colectivo o en el acuerdo operativo de la plantilla no constituye su percibo como una retribución irregular al haber sido adquirido tal derecho a su percibo por medio de la institución de la 'condición más beneficiosa'.

3º.- Que al haberse producido la subrogación la nueva empresa está vinculada por tal obligación reconocida por su predecesora ex art. 44 del ET sin que pueda dejarla sin efecto de forma unilateral.

4º.- Que tal supresión no puede entrar dentro de 'ius variandi 'ordinario del empresario ya que no estamos hablando simplemente de una supresión que afecte a una leve minusvaloración en la cuantía salarial percibida por los trabajadores sino que estamos hablando de una modificación que afecta al sistema de retribución puesto que se ha eliminado un plus que si bien, no se reconocía por las partes, tenía naturaleza salarial, y por lo tanto encuadrable dentro del art. 41.1 del ET .

Finalmente en lo que se refiere a la pretensión de condena procede efectuar la misma , sin perjuicio claro está de que las partes afectadas por este conflicto hayan de acudir a los respectivos procedimientos individuales para alegar y probar cuales son los días concretos que tiene derecho al percibo de tales cantidades (y en las condiciones que reconoce TURGALICIA en el hecho probado sexto) al ser imposible que tal pretensión se haga eficaz mediante la ejecución de la presente sentencia habida cuenta que en la demanda no se contiene la concreción de datos, características y requisitos que exige el art. 160.3 de la LRJS para que esta sentencia sea susceptible de ejecución individual y por lo tanto no se constituir, en este momento, un título ejecutivo en los términos previstos en el art. 247 de la LRJS .

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda presentada por la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE DE FUNCIONARIOS (CSIF-F), a la que se ha adherido la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (CIG), la UNION GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) y el Comité de Empresa de la antigua TURGALICIA, contra la empresa AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA, declaramos el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto, a que se les siga abonando las cantidades salariales fijas (60,10 € para trabajadores de dirección, jefaturas, subdirectores y coordinación, y 51,09 € para el resto del personal) que se les abonaba como trabajadores de la Sociedad de Imaxen e Promoción Turística de Galicia S.A. en las mismas condiciones que regían antes de su integración en la Axencia de Turismo de Galicia, y a que les sean abonadas las cantidades que , por tal concepto, les hayan sido dejadas de abonar, desde el 1 de enero de 2014; condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento.

Dese traslado de la presente sentencia a la Inspección de Trabajo y a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria a los efectos legales oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.