Sentencia SOCIAL Nº 1189/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1067/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34016050

NIG: 28.079.00.4-2015/0043801

Procedimiento Recurso de Suplicación 1067/2019 -B

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Ejecución de títulos judiciales 243/2017

Materia: Despido

Sentencia número: 1189/2019

Ilmos. Sres

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. MANUEL RUIZ PONTONES

Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1067/2019, formalizado por el/la PROCURADOR D./Dña. OLGA RODRIGUEZ HERRANZ en nombre y representación de INTERMEZZO PROGRAMACIONES MUSICALES , contra el auto dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Ejecución de títulos judiciales 243/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Jesús Manuel siendo la parte ejecutada INTERMEZZO PROGRAMACIONES MUSICALES , , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, en fecha 25/02/2019 se dictó auto que estima recurso de reposición interpuesto por el demandante contra el auto de fecha 19/09/2018

SEGUNDO:La parte dispositiva del auto recurrido en suplicación es del siguiente tenor:

'ESTIMANDO el recurso de reposición interpuesto por Jesús Manuel contra el Auto de este Juzgado de fecha 19-09-18, se revoca el mismo en todos sus extremos, ACORDANDO en su lugar declarar el derecho del trabajador ejecutante a percibir:

1.- La cantidad de 18.809.22 euros correspondiente a los salarios de tramitación fijados en la sentencia de este Juzgado de fecha 28-03-2015 , desde el siguiente al despido llevado a cabo el 16-08-2015 y hasta el 31-03-2016, fecha de notificación de la sentencia a la empresa.

2º.- La cantidad de 38.115,6 euros correspondientes a los salarios durante la sustanciación de/ de los recursos interpuestos por la empresa ejecutada contra la citada sentencia, hasta el 04-07-17, fecha de la negativa del trabajador a reincorporarse a la empresa provisionalmente.

Debiendo descontarse de dichos importes 37.216,99 euros, por las prestaciones por desempleo y los salarios percibidos por Jesús Manuel en otro empleo y, en consecuencia,

CONDENANDO a ASOCIACIÓN INTERMEZZO PROGRAMACIONES MUSICALES a abonar a Jesús Manuel la cantidad resultante a su favor de 19.707,83 euros.'

TERCERO:Frente a dicho auto se anunció recurso de suplicación por INTERMEZZO PROGRAMACIONES MUSICALES, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

CUARTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente al Auto de 25/ 02/2019 que estima el recurso de reposición interpuesto por la representación letrada del demandante contra el Auto de 19/09/2018 y declara el derecho del trabajador demandante a percibir:

'

1. La cantidad de 18.809,22 euros correspondiente a los salarios de tramitación fijados en la sentencia de este Juzgado de fecha 28-03-2015., desde el siguiente al despido llevado a cabo el 16-08-2015 y hasta el 31-03-2016, fecha de notificación de la sentencia a la empresa.

2. La cantidad de 38.115,6 euros correspondientes a los salarios durante la sustanciación de los recursos interpuestos por la empresa ejecutada contra la citada sentencia, hasta el 04-07-17, fecha de la negativa del trabajador a reincorporarse a la empresa provisionalmente.

Debiendo descontarse de dichos importes 37.216,99 euros, por las prestaciones por desempleo y los salarios percibidos por Jesús Manuel en otro empleo y, en consecuencia. ...'

La representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción del artículo 299 de la LRJS. En síntesis expone que habiéndose declarado la nulidad del despido, decisión que fue recurrida en suplicación por la empresa, y requerido que el trabajador reanude la prestación de servicios, la negativa injustificada del mismo acarrea la pérdida definitiva de los salarios de tramitación, cita en apoyo la STS de 20/10/2015, recurso nº 1412/2014, en el que se analiza las consecuencias de un despido improcedente en el que la empresa, una vez recibida la sentencia de instancia, optó por la readmisión en trámite de ejecución provisional, pero el trabajador voluntariamente no reanudó la prestación de servicios.

En el presente caso del relato fáctico se desprenden los siguientes hechos esenciales:

1.-El despido del demandante fue declarado nulo.

2.-La empresa y el trabajador interponen recurso de suplicación.

3.-Estando en trámite el recurso de suplicación, la empresa remite al trabajador burofax en fecha 01/07/2017 para que se reincorporase a su puesto de trabajo el 05/07/2017, y el 3/07/2017, el trabajador contesta su intención de reincorporarse a su puesto de trabajo pero en ejecución definitiva de la sentencia.

4.-La sentencia dictada por esta Sala fue recurrida en casación para unificación de doctrina y el 14/06/2017, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dicta Auto, que fue notificado a las partes el 29/09/2017. El trabajador se reincorpora a la empresa el 16/10/2017.

La declaración de nulidad del despido tiene como efecto la condena a la empresa a ' la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir'( artículo 55.6 del ET), disponiendo el artículo 113 de la LRJS que:

'La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador.'.

El artículo 297.2 de la LRJS dispone que si la sentencia hubiera declarado la nulidad del despido el empresario tendrá la obligación mientras dure la tramitación del recurso, a satisfacer al recurrido la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a producirse los hechos y continuará el trabajador prestando servicios, ' a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna'.

De lo expuesto se desprende que el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declara la nulidad del despido se deben en todo caso tanto si la empresa le comunica la fecha de reincorporación y lo efectúa, como si voluntariamente decide no reincorporarse. La norma establece que la declaración de nulidad aparte de la readmisión inmediata llevaba aparejada el 'abono de los salarios dejados de percibir'.Para recurrir la empresa tuvo que consignar los mismos y en caso que se desestime el recurso de suplicación, el destino de la cantidad consignada es el abono al trabajador, sin perjuicio de determinadas operaciones que haya que efectuar en determinados casos. Si la empresa no hubiese tenido obligación de consignar el trabajador conserva el derecho a pedir la ejecución del fallo que condena al abono de los salarios dejados de percibir. En el presente caso, la empresa debe los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la resolución dictada por el juzgado de lo social.

La segunda discrepancia reside en que la empresa también considera que no procede abono de salarios de tramitación desde la notificación de la sentencia hasta la fecha en que, tras el requerimiento empresarial, el trabajador manifiesta su intención de no incorporarse hasta la ejecución definitiva. A este respecto debemos indicar que el artículo 299 de la LRJS es claro:

'El incumplimiento injustificado por parte del trabajador del requerimiento empresarial de reanudación de la prestación de servicios acarreará la pérdida definitiva de los salarios a que se refieren los artículos anteriores.', que son los salarios de tramitación 'mientras dure la tramitación del recurso',que hay obligación de satisfacer al recurrido. Por tanto, para que se produzca la pérdida de los salarios debe existir un incumplimiento del trabajador al requerimiento empresarial pero esa pérdida no es de los salarios desde la fecha del despido sino ' de los salarios a que se refieren los artículos anteriores', y estos se refieren, como ya hemos dicho, a aquellos mientras dure la tramitación del recurso.

La duda surge si estos salarios comprenden todos los días de tramitación del recurso hasta que la sentencia adquiere firmeza o únicamente a los que median desde la negativa del trabajador a reincorporarse hasta la firmeza de la sentencia.

Es evidente que ha existido una inactividad de la empresa, atribuible a la misma, que no interesa la reincorporación del trabajador hasta el 1/07/2017, para que lo efectúe el 05/07/2017, y el trabajador ha desatendido el requerimiento indicando que no se reincorporaría a su puesto hasta la ejecución definitiva de la sentencia, y con ello perdió derecho a todo correlativo salario durante la tramitación del recurso sin que haya ejercido su derecho de buena fe pues aunque es el empresario quien debe comunicar la fecha de reincorporación, el trabajador pudo presentar petición con el fin de exigir el cumplimiento de la obligación empresarial y el juez, oída las partes, hubiese resuelto lo que procediese. Con su actuar evidencia una intención de no reincorporarse durante la tramitación del recurso y de ahí que no se devenguen salarios durante ese tiempo. Lo expuesto lleva a estimar parcialmente el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto contra el Auto de 25/02/2019 dictado por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, en autos nº 1009/2015, seguido a instancia de Jesús Manuel contra ASOCIACION INTERMEZZO PROGRAMACIONES MUSICALES, revocando parcialmente el mismo declarando el derecho del demandante a percibir los salarios de tramitación, condenando a su abono a la parte demandada, desde la fecha del despido hasta la notificación de la resolución dictada por el Juzgado de lo Social, de los que se deducirá la prestación de desempleo percibida en los períodos coincidentes, cuyo importe deberá ingresar la empresa en la entidad gestora, y los percibidos en otro trabajo obtenido con posterioridad al despido, en el período coincidente con la condena de salarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la resolución dictada por el Juzgado de lo Social. La cuantía resultante se determinará en ejecución, en caso de discrepancia entre las partes. Devuélvase a la recurrente el depósito y la diferencia entre los dos fallos condenatorios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1067-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1067-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.