Sentencia Social Nº 119/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 6066/2005 de 08 de Marzo de 2006

Encabezamiento

RSU 0006066/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00119/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0012603, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 6066/2005

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Francisco

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID de DEMANDA 255/2005

C.A.

Sentencia número: 119/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

En MADRID, a ocho de Marzo de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 6066/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Pilar Esteban Zaera, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 31 de MADRID, en sus autos número 255/2005 , seguidos a instancia de Francisco frente al Instituto recurrente, parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª José María Sarasibar Iraizoz, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1°.- E1 beneficiario nació el 30 de Mayo de 1940.- 2°.- En fecha 9 de Abril de 2004 presentó solicitud de prestación de jubilación ante la CRAM de Bayona, oficina de la Entidad Gestora francesa de la Seguridad Social. Procedente de aquélla, dicha solicitud tiene entrada en la Dirección General del INSS el 15 de Julio de 2004, que requiere los formularios de enlace que son recibidos en fecha 4 de Noviembre de 2004.- 3°.- En fecha 15 de Noviembre de 2004 se dicta Resolución por la Dirección Provincial del INSS de Madrid por la que se le reconoce pensión de jubilación con efectos de 20 de Julio de 2004 consistente en el 98% de 1.413,27 euros, con aplicación de un coeficiente reductor por edad del 0,92. Para el cálculo de la base reguladora se consideran las bases de cotización efectuadas en el período julio de 1989 a junio de 2004, integrando las lagunas con las bases mínimas, actualizándose con el Índice de Precios al consumo a fecha del hecho causante salvo las correspondientes a los veinticuatro últimos meses.- 4°.- En fecha 14 de Enero de 2005, interpone el hoy demandante Reclamación previa a la vía judicial, que es desestimada por resolución de 11 de Febrero de 2005.- 5°.- E1 actor tiene cotizados en el Sistema de Seguridad Social español los siguientes periodos:

-01/10/1963 a 31/12/1966 Ley de Amnistía

-01/01/1967 a 30/06/1967 No computable, periodo superpuesto con Francia

-01/07/1967 a 31/12/1973 Ley de Amnistía

-01/01/1974 a 30/09/1977 No computable, periodo superpuesto con Francia

-01/10/1977 a 06/02/1992 UPV/EHU

-07/02/1992 a 31/10/1992 Prestación de desempleo

-13/08/1999 a 19/07/2004 Convenio Especial Eurodiputados

Además estuvo en situación de Alta en el periodo 2 de Julio a 13 de Agosto de 1999, no constando cotizados.- 6°.- Dichos periodos cotizados en el Sistema español totalizan 10.919 días a los que hay que sumar 4 años y 42 días por edad al haber cotizado con anterioridad al 1 de Enero de 1967, lo que supone un período a considerar de 34 años.- 7°.- Además tiene acreditados en el Sistema de Seguridad Social francés un total de 40 trimestres, con el desglose que consta en el Informe de cotizaciones que obra al folio 114 del expediente judicial, que en aras a la brevedad, se da por reproducido. Deducidos los períodos concurrentes resultan 3.011 días."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó parcialmente la demanda promovida por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15 de diciembre de 2005, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 3 de marzo de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demanda origen de las presentes actuaciones solicita se dicte sentencia que "reconozca y abone: 1º. El pago de los retrasos con el interés legal devengado, más dos puntos, como indemnización por los perjuicios derivados del incumplimiento injustificado de los plazos máximos para resolver el expediente. 2º El cómputo del inicio del período de los últimos cinco años cotizados a partir del 02/07/1999. 3º La revalorización de las bases de cotización hasta el año anterior al hecho causante, esto es, hasta el 31/12/2003. 4º La toma en consideración para el cálculo de la pensión de periodos cotizados a la Seguridad Social española, tal y como se recogía en el Hecho 4 de la Reclamación Previa e incorporados a la Demanda, con la salvedad de lo solicitado en segundo lugar en este petitum, de forma que se sustituya el periodo en que no se ha cotizado, que va del 01/11/1992 al 01/07/1999, por el periodo cotizado, que va del 01/11/1982 al 30/10/1992. 5º El reconocimiento de las bases de cotización actualizadas según el cálculo recogido en el Hecho 9 de la Reclamación Previa e incorporado a esta Demanda, salvo mejor criterio. 6º El reconocimiento del 100 por 100 como porcentaje de años cotizados, en consonancia con el deber legal de asumir globalmente lo cotizado en todo el ámbito comunitario europeo. 7º La aplicación de un coeficiente reductor por edad de 0,93. 8º La aplicación de un 94% a la Base reguladora. 9º El ejercicio del derecho de opción entre las diferentes propuestas de pensión teórica".

2. La sentencia de instancia, tras rechazar sistemática y muy pormenorizadamente la inmensa mayoría de las pretensiones arriba transcritas, estima parcialmente la demanda y aunque mantiene en lo sustancial la pensión de jubilación reconocida por el INSS con efectos del 20 de julio de 2004 en el 98 por 100 de la base reguladora, con aplicación de un 8% de reducción por anticipación de la edad en un año respecto a la ordinaria de 65, a la hora de determinar las bases de cálculo de dicha base reguladora declara que: "1.- Se tomarán en cuenta las 180 mensualidades anteriores a la fecha del hecho causante. 2.- No se tomarán en cuenta las mensualidades correspondientes a los siguientes períodos: de enero a marzo de 1992 y de 1 de enero de 1993 a 31 de diciembre de 1998. 3.- Para completar dicha exclusión y completar las 180 mensualidades se tomarán las mensualidades precisas entre las inmediatamente anteriores a las computadas. 4.- Todas las mensualidades se revalorizarán con arreglo al IPC, de acuerdo con lo supuesto legalmente, salvo las veinticuatro últimas que se tomarán por su valor nominal. 5.- Los períodos no excluidos por el paréntesis, por no constar cotización en España o en Francia, se tomarán por la base mínima de cotización actualizándose conforme al IPC si fueren anteriores a las 24 mensualidades previas al hecho causante. En particular esta solución se adoptará respecto de los períodos comprendidos entre 1 de abril y 1 de noviembre de 1992 y entre 1 de enero y 1 de julio de 1999".

SEGUNDO.- 1. Frente a la referida resolución judicial se aquieta el actor pero se alza en suplicación el Ente gestor, en recurso impugnado por el beneficiario, articulando un primer motivo al amparo del art. 191.a) de la LPL , en el que se denuncia la infracción del art. 99 del mismo texto procesal y se sostiene -y en ello consiste toda su argumentación- que "el fallo de la sentencia de instancia, aunque establece los criterios para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida, no la determina expresamente, por lo que entendemos se infringe el precepto invocado. No obstante [concluye] y, a efectos del abono del art. 192.4 de la LPL esta parte ha calculado la base reguladora, cuyo importe asciende a 2007,21 euros".

2. No se produce la vulneración denunciada porque, al margen de que resulten erróneos, a nuestro entender, según luego se verá, los parámetros establecidos en el fallo impugnado para la futura determinación concreta de la base reguladora, lo cierto es que, tal como admite incluso el propio motivo, la sentencia "establece los criterios" para su cálculo, razón por la cual, y con remisión a cuanto al respecto sostiene la sentencia del Tribunal Supremo acertadamente citada por el demandante en su escrito de impugnación (TS 4ª 14/5/2002), no procede la traumática solución que el INSS propone y que trata de "reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento [según se dice] de haberse infringido normas del procedimiento".

TERCERO.- 1. Con amparo en el art. 191.c) de la LPL , el segundo y último motivo del recurso denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 46, 47 y letra D del Anexo VI del Reglamento 1408/71 de la Unión Europea , según redacción dada al mismo por el Reglamento 1248/92, de 10 de abril, en relación con el art. 162 del T.R. de la LGSS , según la modificación introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , sosteniendo, en síntesis, que no es posible aplicar en este caso la denominada teoría del paréntesis a los efectos de determinar el período sobre el que calcular la base reguladora del actor, máxime cuando en los períodos objeto de discusión (de enero a marzo de 1992 y de 1 de enero de 1993 a 31 de diciembre de 1998), que según el fallo de instancia "no se tomarán en cuenta" (nº 2 del fallo), las cotizaciones se efectuaron en Francia y han dado lugar a otra pensión de jubilación con cargo a la CRAM d?Aquitaine, con un montante total neto mensual de 148,58 euros y sin aplicación de prorrata témporis (fundamento de derecho 4º de la sentencia de instancia y folios 148 y ss de los autos).

2. La cuestión que se somete a la consideración de la Sala, según razona la Entidad recurrente y en ello parece estar también de acuerdo el propio demandante, consiste en determinar si, a los efectos de calcular el importe de la base reguladora de la pensión de jubilación satisfecha de manera autónoma por la Seguridad Social española (puesto que el beneficiario "ha optado efectivamente de manera tácita por un reconocimiento separado de sus [dos] prestaciones", ya que percibe de Francia prestación independiente al menos desde el 1 de julio de 2004, según reconoce el FJ 4º de la sentencia impugnada), ha de computarse el período inmediatamente anterior a la última cotización realizada en España, tal como ha hecho el INSS al tomar en consideración "las bases de cotización efectuadas en el período julio de 1989 a junio de 2004, integrando las lagunas con las bases mínimas, actualizándose con el IPC a fecha del hecho causante salvo las correspondientes a los 24 últimos meses" (hecho probado 3º), o si, por el contrario (como parece decidir el fallo impugnado cuando ordena que "no se tomarán en cuenta las mensualidades correspondientes a los siguientes períodos: de enero a marzo de 1992 y de 1 de enero de 1993 a 31 de diciembre de 1998" y que "para compensar dicha exclusión y completar las 180 mensualidades se tomarán las mensualidades precisas entre las inmediatamente anteriores a las computadas"), se puede aplicar la teoría del paréntesis a los períodos comprendidos entre enero y marzo de 1992 y entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1998, en los que no sólo no existía obligación ni posibilidad de cotizar en España en su mayor parte sino que en casi todos ellos (del 1 de noviembre de 1992 al 1 de julio de 1999) "cotizó en Francia, sin que se superpusieran cotizaciones en España" (FJ 6º de la sentencia de instancia).

3. El recurso merece favorable acogida porque para el cálculo de la base reguladora de la pensión que sólo paga el INSS, pues, en efecto, el actor percibe otra pensión independiente de Francia, las lagunas en las que no existió obligación ni posibilidad de cotizar al Sistema español se integran con bases mínimas, exactamente igual que le sucede a cualquier trabajador que no haya ejercido el derecho a la libre circulación por la UE, por expresa disposición de nuestra normativa interna ( art. 162.1.2 LGSS , según la modificación introducida por la Ley 24/1997 ), sin que por tanto resulten de aplicación los reglamentos comunitarios o cualquier convenio bilateral que, en todo caso, tampoco ordenan lo contrario, según es de ver en particular tanto en el art. 46 como en la Letra D del Anexo I del Reglamento 1408/71 , en la redacción dada por el Reglamento 1248/92, de 10 de abril . La cuestión que aquí se plantea, a nuestro entender, es completamente distinta a los problemas resueltos por la sentencia que cita el beneficiario en su escrito de impugnación (TS 9/3/1999), por otras resoluciones posteriores del Tribunal de Luxemburgo (Asunto BARREIRA PÉREZ, sentencia TJCE, sentencia 3-10-2002, por ejemplo) que se referían al cálculo de la pensión teórica mediante la aplicación del Reglamento comunitario y a la posterior actualización de la pensión resultante a abonar por el INSS, o por aquellas sentencias que aplican la denominada "teoría del paréntesis". Aquí rige el criterio anti-cúmulo porque se perciben dos pensiones autónomas íntegras, una de Francia y otra de España, y la base reguladora de la española se calcula, como expresamente dispone el art. 162.1.2 de la LGSS , integrando las lagunas "con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de 18 años". La doctrina del paréntesis tampoco se aplica en casos de similar naturaleza al presente (TS 1 y 25/10/2002; 26/2/2003) sino cuando se trata de determinar el período de carencia necesario para lucrar cualquier prestación y, en particular, el período específico de los 2 últimos años (por ejemplo, TS 1/7/93; 24/10/94; 11/6/96; 25/5/99; 25/7/2000; 12/7/2004). Las consideraciones expuestas conducen, en fin, como se adelantó, a la estimación del segundo motivo del recurso, a la revocación parcial de la sentencia de instancia y a la consecuente desestimación íntegra de la demanda.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando el recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada el ocho de septiembre de dos mil cinco por el Juzgado de de lo Social número1 de los de Madrid , en los autos seguidos a instancia de Francisco , en reclamación por jubilación y, en consecuencia, desestimamos íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 282900000006066/2005 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.