Sentencia Social Nº 119/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5698/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005698/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00119/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5698/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: ORDINARIO DERECHOS Y CANTIDAD .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 434/09

RECURRENTE/S: MINISTERIO DE DEFENSA

RECURRIDO/S: Amador

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a quince de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 119

En el recurso de suplicación nº 5698/09 interpuesto por el Letrado DEL ESTADO en nombre y representación de MINISTERIO DE DEFENSA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha 14 DE JULIO DE 2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 434/09 del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid, se presentó demanda por Amador contra, MINISTERIO DE DEFENSA en reclamación de ORDINARIO DERECHOS Y CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 14 DE JULIO DE 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por DON Amador contra el MINISTERIO DE DEFENSA debo declarar y declaro el derecho del actor a obtener la jubilación parcial con derecho a la reducción de su jornada laboral en un porcentaje del 85% debiendo el demandado formalizar el contrato a tiempo parcial de relevo que supla el 85% de la jornada no realizada por el actor."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- el actor ha venido prestando sus servicios profesionales para el Ministerio de Defensa en concreto en la Guardia Real, con la categoría profesional de Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales (Grupo 3 Área funcional 2 del II C.U), percibiendo un salario mensual de 1243 sin prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El actor nacido en 15.11.1948 ha cumplido 60 años en 2008 y tiene cotizados a la Seguridad Social más de 37 años (folio 19).

TERCERO.- En escrito de fecha 25.09.08 solicitó acogerse a la jubilación parcial que le fue denegada por resolución de 4.11.08.

CUARTO.- El actor está diagnosticado de Escoliosis lumbar. Discoartrosis con hernia discal postero-látero.forminal derecha en L4-L5 y canal con tendencia a estenosis de L· a S! siendo intervenido quirúrgicamente de osteosplasia femoral derivada de choque femoroacetabular CAM de cadera izquierda.

QUINTO.- Por resolución de 4.11.08 la Subdirectora General de Personal Civil resolvió no acceder a lo solicitado por no estar regulada la jubilación parcial en el vigente convenio colectivo.

SEXTO.- Se desestimó la reclamación previa.

SÉPTIMO.- El Ministerio demandado reconoce que existe hecha una reserva de crédito para el año 2008 para la contratación de un sustituto del demandante pero por motivo de IT, por un importe anual de 5.321,10 euros (folio 41)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

UNICO.- Mediante la articulación de un motivo de censura jurídica, acogido al art. 191 c) de la LPL, el Abogado del Estado , en la representación del Ministerio de Defensa, formula recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de instancia, en el que alega como normas infringidas por la sentencia de instancia el art. 59 del vigente Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración General del Estado, art. 166 de la LGSS , art. 10 del R.D. 1131/2002, de 31 de octubre , art. 12.6. del ET , y art. 23 de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008.

En el supuesto enjuiciado, el actor, de 60 años de edad con relación laboral al servicio del Ministerio de Defensa, solicitó la jubilación parcial en fecha 25-9-2008, que se le denegó por dicho Organismo, pedimento que, una vez agotada la reclamación previa administrativa, se estimó en la instancia. Tal pronunciamiento ha de ser revocado siguiendo lo resuelto por esta misma Sala en sentencias de 21-9-2009 (rec. 3282/2009), de idéntico signo que la de este mismo Tribunal 17-3-2009 (rec. 5607/2008 ), al tratarse de pedimentos de identidad sustancial al enjuiciado.

En efecto, la primera puntualización que merece dejarse sentada es que en ningún caso la norma convencional que regula las condiciones laborales entre las partes, el aludido Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración Central del Estado, ampara, ex iure proprio, la jubilación parcial del actor, ya que en su art. 59 la única previsión referida a los trabajadores que hayan cumplido los sesenta años (caso del demandante) es el de la posibilidad de que accedan a la jubilación anticipada, supuesto ajeno a la jubilación parcial. Excluida tal norma, ha de acudirse la legislación de carácter general, representada fundamentalmente por lo dispuesto en el art. 12.6 del ET , que dice: "Asimismo, se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa, en las condiciones establecidas en el presente articulo, una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, cuando reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en, como máximo, cinco años a la exigida, o cuando, reuniendo igualmente las citadas condiciones generales, haya cumplido ya dicha edad. La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial, y su retribución, serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial, extinguiéndose la relación laboral al producirse la jubilación total.

Para poder realizar este contrato en el caso de trabajadores que no hayan alcanzado aún la edad de jubilación, la empresa deberá celebrar simultáneamente un contrato de trabajo con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. Este contrato de trabajo, que se podrá celebrar también para sustituir a los trabajadores que se hayan jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación, se denominará contrato de relevo y tendrá las siguientes particularidades:

a) La duración del contrato será indefinida o igual a la del tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a la que se refiere el primer párrafo de este apartado. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por periodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber alcanzado la edad de jubilación, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo caso, el contrato se prorrogará automáticamente por periodos anuales, extinguiéndose en la forma señalada en el párrafo anterior.

b) El contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador Sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

c) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

d) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo".

Y, por otro lado, el art. 166 de la LGSS , en lo que afecta al presente litigio, manifiesta que: "1. Los trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 75 por 100, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera , sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, o del 85 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

e) Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años.

3. El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial.

4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca".

Finalmente, el R.D. 1131/2002, de 31 de octubre , que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, establece en su art. 10 que "Los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social, que tengan, como mínimo, la edad establecida en el artículo anterior y reúnan las demás condiciones exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social, podrán acceder a la jubilación parcial en los siguientes términos:

a) El trabajador concertará, previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, en los términos previstos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores .

Los porcentajes indicados en el párrafo anterior, se entenderán referidos a una jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

b) Para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente.

En los supuestos en que se acceda a la jubilación parcial con sesenta y cinco años de edad real, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de edad de jubilación que correspondan, no será preciso que se celebre simultáneamente un contrato de relevo, siempre que concurran los demás requisitos exigidos".

No es dudoso y parece más bien evidente que a tenor de las normas transcritas en ningún caso se impone al empresario la obligación de someterse a los efectos derivados de una jubilación parcial del trabajador por la simple circunstancia de que éste lo solicite, en calidad de derecho otorgado por la ley que implica su materialización y sólo en razón de que así se inste. Ningún término de las aludidas normas ofrece motivo para deducir que, aun cuando no haya acuerdo entre la empresa y el trabajador mayor de 60 años, éste tiene un incondicional derecho a jubilarse, pues más bien y por el contrario, siempre y en todo caso tal situación se concertará, previo acuerdo con la empresa (art. 10, a ) del R.D. 1131/2002 ). A tenor de lo anterior, las normas, cuando su expresión gramatical y sintáctica es clara, no precisan de instrumentos hermeneúticos de otra índole, según el art. 3.1 del Código Civil , y en el caso que se somete a examen de la Sala, todos los preceptos concernidos se han de interpretar "según el sentido propio de sus palabras", pues el que la ley otorgue al trabajador el derecho a su jubilación parcial, es decir, que "pueda" jubilarse en tal régimen, no conlleva el ineludible deber del empresario de aceptar esta nueva situación celebrando el contrato a tiempo parcial.

De esta forma se han pronunciado las sentencias de esta Sala antes citadas, al expresar que:

"No obstante, y a mayor abundamiento, tampoco en el II Convenio Colectivo Unico para el personal laboral de la Administración General del Estado -B.O.E. de 14-10-2006 -, en su art. 59 , se contempla la jubilación parcial solicitada, al no referirse ni a la jubilación parcial ni al contrato de relevo, sino a la jubilación obligatoria al cumplir el trabajador los 65 años -el demandante tenía 61 años en la fecha de la reclamación previa-, a la jubilación anticipada al cumplir los 60 años, y a la jubilación voluntaria a los 64 años, que son situaciones distintas, con lo cual no puede hablarse, por inexistente, de un acuerdo previo entre el trabajador y la Administración demandada que avale tal posibilidad, al no haber sido ésta contemplada por las partes negociadoras del Convenio Colectivo, ni concurrir por ello el necesario concierto con la empresa, al que alude el art. 12.6 del E.T ., con remisión a lo dispuesto en el art. 166 de la Ley General de Seguridad Social , como requisito imprescindible para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial mediante el pacto de la correspondiente reducción de jornada, y la suscripción, por la demandada, del pertinente contrato de relevo al objeto de sustituir la jornada dejada vacante por el jubilado parcial, que no concurren en autos". (sentencia de 21-9-2009 ). Y que:

"...no hay duda alguna de que el acceso a la jubilación parcial de un trabajador requiere de modo necesario el acuerdo recíproco entre empresa y trabajador.

Esa necesidad se deduce de los propios términos de la ley, tanto de la palabra "concierto" al que alude el art. 12.6 ET , como, particularmente, de la expresión que utiliza el art. 10 a) RD 1131/2002, al señalar que "El trabajador concertará, previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial...". Resulta también de la interpretación de conjunto de esta figura jurídica, pues la jubilación parcial del trabajador menor de 65 años implica para la empresa una serie de obligaciones relacionadas con el contrato de relevo que razonablemente presuponen que la jubilación se ha suscrito de modo voluntario. Como ejemplo vale decir que dicho contrato de relevo implica un régimen determinado para el trabajado relevista, puesto que la duración de su jornada laboral debe ser igual a la reducción del tiempo de trabajo acordada para el trabajador sustituido y, cuando se incremente la reducción de jornada del pensionista, la empresa deberá ofrecer al relevista la ampliación de la suya en proporción a la reducción de la del jubilado parcial; caso de no ser aceptada la ampliación, se deberá contratar, por la jornada vacante, a otro trabajador en quien concurran las circunstancias de aquél (art. 11 RD 1131/02 ). Otro ejemplo: si el trabajador relevista cesa antes de la jubilación ordinaria o anticipada del jubilado parcial, el empresario, dentro de los 15 días siguientes, debe sustituirle, también mediante contrato de relevo, por otro trabajador en desempleo o que previamente hubiese concertado con la empresa un contrato temporal (disp. adicional segunda RD 1131/02)" (sentencia de 17-3-2009 ).

Simplemente bajo las anteriores consideraciones y sin necesidad de más argumentos colaterales, procede estimar el recurso atendiendo al principio de legalidad, cuya aplicación, cuando las normas son claras e inequívoca en su enunciado, excluye, por el principio de seguridad jurídica, cualquier otra razón que no se acomode, no sólo a los términos propios de los preceptos concernidos por los hechos enjuiciados, sino al propósito del legislador, que en materia de jubilación parcial no persigue la obligación del empresario-salvo que así se impusiera por norma colectiva o pacto de otra índole-de formalizar el contrato correspondiente para complementar la jornada parcial que el solicitante de la jubilación deja de realizar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Ministerio de Defensa, contra sentencia dictada el 14-7-2009, autos 434/2009, por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid , en virtud de demanda formulada por D. Amador , y con revocación de la misma, desestimamos la demanda formulada contra el Organismo recurrente, al que absolvemos de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410 que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005698/09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.