Sentencia Social Nº 119/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 173/2012 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00119/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421Fax:941 296 408NIG:26089 44 4 2011 0001140 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000173 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000321 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s:Pascual

Abogado/a:EDUARDO PECHE ECHEVERRIAProcurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS/TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIALProcurador/a: Graduado/a Social:

Sent. Nº 119/2012

Rec. 173/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne :

En Logroño a Dieciséis de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 173/2012, interpuesto por D. Pascual , asistido por el letrado D. Eduardo Péche Echeverría contra la sentencia nº 543/2011 del Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja de fecha 24 de noviembre de 2011 , y siendo recurridos INSS y TGSS asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Pascual se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja, contra INSS y TGSS, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2011 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Mediante resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 30/01/08 se declaró al actor, D. Pascual , con DNI nº NUM000 , afiliado a la SS con el nº NUM001 , afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de hostelero autónomo derivada de enfermedad común con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora mensual de 559'74 €, más las correspondientes revalorizaciones y mejoras con efectos económicos desde el 23/01/08.

Impugnada la anterior resolución administrativa en vía judicial por el beneficiario, por este mismo Juzgado (Autos 447/08) se dictó sentencia de 3/06/09 desestimatoria de la demanda, la cual fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del TSJ de 9/04/10 (Rec. 74/10)

SEGUNDO.- En el momento del hecho causante, el actor presentaba el siguiente cuadro residual:

1) LESIONES

* AP:

- Abuso de alcohol

- Diagnosticado desde los 32 años de trastorno depresivo moderado habiéndose logrado con el tratamiento instaurado en septiembre de 2005 control de los síntomas de ansiedad con cronificación de la sintomatología depresiva.

- Diagnosticado en septiembre de 07 de infección por VIH con T4: 1455 y carga viral 364.000 cop/mi

* EA:

- Agravamiento del cuadro depresivo a raíz del diagnóstico de enfermedad infecciosa.

- Sin tratamiento por VIH con 1.320 linfocitos, encontrándose asintomático sin haber padecido infecciones oportunistas.

2) MENOSCABO FUNCIONAL

- Signos de depresión severa con crisis de agorafobia.

- Pérdida de peso y astenia referidos.

TERCERO.- Iniciadas actuaciones administrativas en orden a la revisión del grado de IP en su día reconocido, por la DP del INSS se dictó resolución de 29/10/09 por la que se mantuvo el mismo grado de incapacidad permanente primigenamente declarado.

Impugnada la anterior resolución administrativa en vía judicial por el beneficiario por el Juzgado de lo Social nº 3 (Autos 1.473/09) se dictó sentencia de 25/10/10 desestimatoria de la demanda, la cual fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del TSJ de 24/01/11 (Rec. 7/11), siendo el cuadro residual valorado judicialmente el siguiente:

1) LESIONES

* AP:

- Previos

- ACV talámico derecho en abril de 2008

* EA:

- Continúa en control y tratamiento en centro de salud mental por trastorno depresivo.

- VIH Estadio A1, no habiendo tenido infecciones oportunistas. CD4 superior a 500

2) MENOSCABO FUNCIONAL

- Hemiparesia izquierda, hipertonía EII, dismetría, hemihipoestesia izquierda, atrofia muscular EEI, marcha ayudado por un bastón

CUARTO.- Iniciadas nuevamente a instancias del actor actuaciones administrativas en orden a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente que tenía reconocido por la DP del INSS se dictó resolución de 2/03/11 desestimatoria de su petición.

QUINTO.- Con fecha 21/03/11 el demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 1 de abril

SEXTO.- En la actualidad, D. Pascual presenta el siguiente cuadro residual:

* A.P.-

- Previos

- Desde finales de agosto de 09 en control periódico por especialista en neurología por dolor neuropático en extremidades izquierdas sobre todo por la noche habiéndose añadido a su pauta farmacológica habitual medicación específica para dolor neuropático

- Ingreso hospitalario del 2 al 18/10/10 por celulitis pretibial izquierda y úlcera traumática pretibial izquierda sobreinfectada por Streptococcus pyogenes, habiendo sido posteriormente controlado por servicio de hospitalización a domicilio, habiendo cicatrizado la úlcera correctamente.

*E.A.-

- Continúa en tratamiento con antirretrovirales y por la unidad de salud mental.

- Analítica 24/05/11 - Carga Viral RNA VIH
- Ecodoppler EII (2/06/11) - A nivel femoral común y femoral, así como de poplítea se observa una onda de flujo de morfología normal, con velocidades pico sistólicas dentro de lo normal, comparando con la pierna derecha son similares. Existen placas de ateroma calcificadas a lo largo de todo el territorio arterial. No se ha logrado registrar flujo a nivel de tercio medio y distal de la pierna, probablemente el flujo exista pero es muy lento y no se pueda registrar por ecografía.

Ante tales hallazgos a principio de julio 11 fue derivado a especialista en cirugía vascular para valoración.

- Valorado por especialista en oftalmología en febrero de 2011, la agudeza visual corregida fue de 0'9 en OD y de 0'7 en OI.

Tonometría Aplanación ambos ojos - 13

Polo Anterior - Cataratas en evolución en ambos ojos incipiente, en ojo derecho leucoma paracentral.

Fondo de Ojo - Papilas excavación 0'5 en ambos ojos de aspecto fisiológico. Máculas conservadas. Polo posterior y periferia sin alteraciones.

Tomografía de coherencia óptica - CFNR 2011 - OD - 82 micras, déficit en sector temporal, dudoso en superior; OI - 85 micras, déficit en sector superior.

Taquimetría - OD - 536 Micras, + 0'5 mmhg; OI - 557 micras - - 0'5 mmhg

PEV y ERG - Normales en ambos ojos.

SÉPTIMO.- La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional:

- Hemiparesia izquierda de predominio crural con alteración de la marcha y espasticidad requiriendo de bastón para deambular.

F A L L O: Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Pascual contra INSS y TGSS debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Pascual , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que ha desestimado la pretensión del actor de revisión del grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido al objeto de que se le reconozca el grado de incapacidad permanente absoluta con abono de la correspondiente prestación, la parte actora formula el presente recurso de suplicación que instrumenta a través de un motivo de revisión fáctica, al amparo del apartado b) del artículo 191 de laLey de Procedimiento Laboral , y otro de censura jurídica sustantiva, por el cauce del apartado c) del mismo artículo y Ley.

SEGUNDO.-En el motivo destinado a la revisión fáctica pretende la adición al hecho probado sexto del siguiente texto:

'...es objeto del Programa Acompañamiento a Pacientes, con carácter preferente de Cruz Roja Española, dada la dificultad objetiva que presenta para desenvolverse en transporte público, traslado y acompañamiento, en vehículo adaptado...'

El motivo no puede ser objeto de estimación pues aunque sea cierto el hecho que se pretende incorporar (aunque limitadamente pues se cercena parte del contenido del documento, informe de la Cruz Roja, en el que sustancialmente se fundamenta la revisión, en el que se especifica que el actor es objeto del programa de acompañamiento 'dada la dificultad objetiva que presenta para desenvolverse en transporte público, la de traslado y acompañamiento a consultas médicas, con voluntario y en vehículo adaptado...'), la realidad de tal circunstancia no altera el alcance funcional de la patología que, en orden a la deambulación, determina la sentencia recurrida que declara probado (hecho séptimo) la posibilidad de deambulación del actor, aunque con ayuda de bastón, en términos que justifica en la fundamentación jurídica como no constatables de una reducción significativa del perímetro de marcha que impida el desplazamiento al centro de trabajo; de manera que aquella asistencia que recibe el actor no altera la conclusión fáctica que, en valoración del total de la prueba practicada, ha realizado la magistrada de instancia respecto de dicha capacidad de deambulación.

TERCERO.-En vía de censura jurídica sustantiva, el segundo motivo del recurso entiende vulnerado por la sentencia de instancia el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , así como la jurisprudencia que cita relativa a los criterios de aplicación de la mentada norma, por estimar que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta.

El artículo 137.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente absoluta, y el apartado 5 del mismo artículo, en la redacción de dicho precepto anterior a la Ley 24/1997, que sigue vigente por mandato de la Disposición Transitoria Quinta bis, define dicho grado diciendo que'se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Para la resolución del presente motivo debe tenerse en consideración, y aun cuando la parte recurrente no lo cite como infringido, el alcance y contenido del Art. 143.2 del TR de la LGSS , precepto en el que se fundamenta la petición del actor impugnante, de revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido, y de declaración de incapacidad Permanente Absoluta.

Y a tales efectos, esta Sala ha venido declarando reiteradamente (por todas, sentencia de 13 de febrero de 2007, Rec. 14/2007 ), que la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, prevista en el actual artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , presupone necesariamente un juicio comparativo en la confrontación entre dos situaciones fácticas, la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de incapacidad permanente, y la existente con posterioridad al solicitar aquélla para, de él, llegar a la conclusión de: A) si las dolencias primitivas han empeorado o si, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador es más grave que el que sirvió de base para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente cuya revisión se pretende, y B) si dicho empeoramiento o agravación tiene la entidad suficiente o repercute de tal forma en la capacidad laboral de quien lo padece que permita incardinar su nueva situación en un grado de incapacidad permanente superior y, en el presente caso, que efectivamente le limite hasta el punto de que le impida la realización de las tareas fundamentales de cualquier profesión u oficio.

En el caso presente partiendo de las dolencias y de las limitaciones funcionales que determinaron la declaración de incapacidad permanente total, descritas en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia (consistente en VIH, sin tratamiento y asíntomático, así como un trastorno depresivo que producía decaimiento anímico severo y crisis de agorafobia) y comparándolas con las que en este procedimiento se han acreditado -- relatadas en los hechos sexto y séptimo de esa sentencia con inclusión de las afirmaciones fácticas que se contienen en su fundamentación jurídica--, se desprende que la enfermedad infecciosa se encuentra en la actualidad controlada con antirretrovirales, siendo la carga viral indetectable, de manera que no se constata una significativa variación, a efectos funcionales, de esa enfermedad, y que a nivel psiquiátrico no se aprecia sintomatología depresiva, lo que, evidentemente muestra una clara mejora de la severa patología psíquica que inicialmente presentaba, siendo un nuevo padecimiento que se ha añadido a las expresadas dolencias, una hemiparesia izquierda, secundaria a ictus cerebral sufrido en abril de 2008, que funcionalmente origina espasticidad y alteración de la marcha y que ocasiona limitación para la deambulación obligando a uso de bastón.

A partir de lo expresado no cabe sino compartir la conclusión a la que llega la Magistrada de instancia, que no se desvirtúa por las alegaciones del recurrente, de que el actor no se encuentra en la situación de incapacidad permanente absoluta que reclama puesto que el expresado cuadro patológico, en su estado actual, no revela una gravedad suficiente como para apreciar que el mismo sea de tales características que le obligue al desarrollo de una vida plenamente dependiente de sus padecimientos y adaptada a ellos que le excluya del mercado de trabajo, y tampoco tiene una incidencia en su capacidad funcional que llegue a impedirle la realización profesional, digna y eficaz, de oficios livianos y sencillos, no precisados de especial actividad física o deambulatoria o intelectual, que el mercado laboral pueda ofertar y que sean compatibles con su capacidad funcional.

Por tanto, aunque se ha producido como consecuencia de la hemiparesia izquierda una mayor limitación de la capacidad física del demandante, sin embargo no cabe apreciar que se haya producido una agravación suficiente en su estado de salud que le impida el desempeño de toda profesión u oficio, en razón a lo cual debe concluirse, como hace la resolución de instancia sin infracción de lo establecido por el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , que el actor no es tributario de la incapacidad permanente absoluta que reclama, por lo cual procede la desestimación del motivo y, por ende del recurso planteado, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuestopor la representación letrada de D. Pascualcontra lasentencia del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 24 de noviembre de 2011, dictada en autos número 321/2011 promovidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad permanente absoluta, yconfirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar enla Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-0173-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario,así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./