Sentencia Social Nº 119/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1439/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0015533

Procedimiento Recurso de Suplicación 1439/2013

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Seguridad social 1161/2012

Materia: Materias Seguridad Social

C.A.

Sentencia número: 119/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a seis de febrero de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1439/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. Julio Aguado Cañamares en nombre y representación de D./Dña. Luis Carlos , contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número 1161/2012, seguidos a instancia del recurrente frente a la CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por minusvalía, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.- Mediante resolución de 16.07.2012 de la Dirección General de Servicios Sociales de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales a D. Luis Carlos le ha sido reconocido un grado total de minusvalía del 28% con baremo de movilidad negativo, del cual un 25% corresponde al grado de limitación en la actividad global y 3 puntos a factores sociales complementarios, al presentar limitación funcional de la columna por trastorno del disco intervertebral.

SEGUNDO. - El actor acredita lesiones consistentes en:

Limitación funcional de la columna por trastorno del disco intervertebral, que le limita levemente la deambulación en terreno llano y moderadamente la deambulación en terreno con obstáculos y la subida y bajada de un tramo de escaleras, pudiendo desplazarse friera del hogar y utilizar el transporte público colectivo, y epicondilitis

TERCERO. - Con efectos de 25.02.1999 el actor fue declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de policía municipal.

CUARTO .- Se ha agotado la vía administrativa previa. '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Luis Carlos , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/04/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna por la parte demandante la resolución de la Entidad demandada en la que se reconoce un grado de discapacidad del 28 %, con baremo de movilidad negativo, en revisión de la que tenía reconocida en 1999 con un 33%.

Contra la anterior resolución judicial se ha interpuesto por la actora recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la adición de un nuevo hecho probado en el que se indique la existencia de un informe médico de 13 de noviembre de 2012 sobre la situación clínica del codo derecho.

El motivo no puede ser admitido porque no se advierte que la juez de instancia haya incurrido en error evidente alguno a la hora de configurar la situación clínica del demandante.

Es evidente que la parte propone una prueba que no ha servido a la juez de instancia para alcanzar lo que se indica en el hecho probado segundo -que por cierto no es impugnado en este momento procesal- como tampoco la prueba pericial. Y si, como se indica por la propia recurrente, la prueba documental y pericial resulta contradictoria con la que obra en el expediente administrativo y no ha servido al órgano judicial de instancia para obtener las dolencias no hay razón alguna para sustituir el criterio objetivo de aquel, obtenido de una valoración conjunta de la prueba practicada y conforme a las reglas de la sana crítica, por el interesado de la parte cuando no se revela que los informes que se invocan resulten ser de destacada y mayor solvencia o relevancia científica.

En este sentido se ha dicho que ' es reiterada la jurisprudencia expresando que el éxito del motivo exige evidenciar el error de hecho de forma clara y concluyente, y que el juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios , tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción, sin que, en modo alguno, exista documento o pericia que demuestre la equivocación del juzgador o que el mismo se haya desviado de las normas de la sana critica en cuanto a la apreciación de los repetidos dictámenes'( STS de 22 de diciembre de 1989 ).

SEGUNDO.- Siguiendo con la revisión de los hechos probados, en el siguiente motivo propone la ampliación del hecho proando tercero para que se indique que el reconocimiento de minusvalía en el 33% lo fue a la vista de que le fue otorgada la invalidez y se indique que ésta es firme.

El motivo debe ser admitido en el sentido de indicar que se realizó homologación de la situación de invalidez a la de minusválido en grado del 33% pero ello en sí mismo es irrelevante para el signo del fallo.

TERCERO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 1 del Real Decreto 1723/1981 . Según la parte recurrente, siendo de aplicación el Real Decreto de 1999 debe serle mantenido el 33% de discapacidad al ser automático tal porcentaje cuando el interesado tiene reconocida una incapacidad permanente parcial, con cita de la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2006 y 17 de julio de 2007 de las que, a su juicio, se obtiene que no es posible alterar el porcentaje cuando la situación es la misma a pesar de que el demandante haya interesado la revisión.

La sentencia de instancia, partiendo de que es el propio demandante el que ha acudido a la Administración en revisión de su situación de discapacidad, al entender que ha existido una agravación de las que presentaba en 1999 y que motivaron entonces el 33% de discapacidad, e igualmente tomando la situación física que se describe en el hecho probado segundo y los que con tal valor recoge la propia fundamentación, advierte que las dolencias que entonces justificaron la discapacidad ahora están superadas al haber recuperado la funcionalidad y las nuevas patologías no tienen otra repercusión que la del porcentaje de discapacidad que indica.

Pues bien, a la vista de lo argumentado por la juez de instancia es evidente que no se ha incurrido en la infracción de la jurisprudencia y norma que se invoca.

En efecto en el caso que se ha resuelto en la sentencia de instancia no se dan las circunstancias que justifican la aplicación de la jurisprudencia que se invoca ya que en ella se parte de la existencia de una misma situación o agravación de la existente para no alterar, al menos, el porcentaje de la discapacidad otorgada, siendo que en este caso la juez de lo social parte de la existencia de una evidente mejoría en las lesiones antiguas y una valoración de las actuales o novedosas que no alcanza más allá del 25% de discapacidad. Por tanto es perfectamente aplicable el baremo vigente.

Además, no hay que olvidar que la revisión se ha iniciado a instancia del demandante y no de la Entidad demandada y que si a resueltas de la valoración actual del estado que presenta se ha obtenido una alteración significativa, mejoría, en sentido contrario al que el interesado pretendía, lo que debe combatirse es si realmente se mantiene el mismo cuadro de dolencias que, respecto del hombro, presentaba en 1999, pero ello no es la razón por la que ahora se formula el motivo presente.

CUARTO.- En el cuarto motivo, con igual amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción de los baremos de valoración del grado de discapacidad, aprobados por el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre. Se manifiesta por la parte recurrente, con base en la prueba pericial practicada, que el actor presenta dificultades de movilidad, extensión en codo derecho y ello obligan a reconocer una minusvalía superior al 25%, con cita del documento obrante al folio 83. Según dicha parte, la demandada parte de que la epicondilitis no tiene valoración e insiste en la existencia del informe pericial.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

Por un lado, la parte pretende que una determinada dolencia tenga un concreta valoración, en este caso la que, a su juicio, presenta en el codo derecho, y para obtener aquella no identifica la concreta norma o, en este caso, apartado del Real Decreto que cita genéricamente del que obtenerlo. En este recurso cuando se invoca una infracción de norma debe identificarse claramente la misma y no basta con citar sin más la norma, máxime en una normativa como la que nos ocupa en donde hay diferentes capítulos y tablas simples y combinadas. Es necesario expresar dónde se encuentra el porcentaje que invoca y con ello poder examinar si, a la vista de lo declarado probado la sentencia de instancia ha infringido, por inaplicación, esa concreta norma de baremación. Por tanto, con esta deficiencia formal bastaría para rechazar el motivo ya que esta Sala no puede configurar de oficio la infracción que la parte denuncia.

Por otro lado, apreciando la sentencia de instancia una mejoría en la dolencia que motivó el reconocimiento de la minusvalía en 1999 y no habiéndose modificado el relato fáctico, no es posible admitir que en el codo derecho exista porcentaje de discapacidad alguno. Y a ello no basta con volver a insistir en una infundada valoración de la prueba practicada y menos acudir a un informe emitido en el propio expediente para justificar su pretensión cuando en ese mismo documento, consistente en el dictamen médico emitido en el seno del expediente y a la vista de las mismas pruebas -informes médicos- que la parte ha traído al proceso, lo que viene a decir es que la epicondilitis no está identificada como tal en los baremos -lo que es correcto- pero pasa a evaluar las deficiencias de la articulación del codo para concluir, conforme a las mismas, en que no hay discapacidad en él

Finalmente, aunque la parte no hace mención de ello en este momento, nada interfiere a lo resuelto en vía administrativa el que el demandante hubiera sido declarado con un 33% de minusvalía por homologación de la incapacidad permanente parcial por cuanto que ello no impide revisar su situación, y así lo ha reclamado él, y concluir en los términos que ahora ha confirmado la sentencia de instancia si se observa una mejoría. A tal fin nos remitirnos a la Disposición Transitoria Única del Real Decreto 1971/1999, que ya alegó la parte recurrente, en la que se indica que 'Quienes, con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto, hubieran sido declarados minusválidos en un grado igual o superior al 33 por 100 con arreglo al procedimiento establecido en el Real Decreto 1723/1981, de 24 de julio, y disposiciones de desarrollo, incluidos los supuestos de reconocimiento de grado por homologación de las situaciones de invalidez declarados por la Seguridad Social, no precisarán de un nuevo reconocimiento. Ello sin perjuicio de las posibles revisiones que, de oficio o a instancia de parte, sea procedente realizar posteriormente'.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de los de Madrid, de fecha veintidós de enero de dos mil trece , en el procedimiento seguido por el recurrente frente a la CONSEJERÍA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por minusvalía y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1439-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 143913), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.