Sentencia Social Nº 119/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1702/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 1702/2015
RECURSO SUPLICACION - 001702/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En Valencia, a veintiseis de enero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 119/2016
En el RECURSO SUPLICACION - 001702/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de
noviembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE ALICANTE , en los autos
000934/2012, seguidos sobre INVALIDEZ , a instancia de Abel asistida por la letrada Dª. Yolanda Fernandez
Lopez y representada por la procuraodra Dª. Alicia Ramirez Gomez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente Abel , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. DDª.
Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D Abel contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo confirmar y confirmo la resolución recurrida y absolver al demandado de las pretensiones efectuadas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Resultan y así se declaran probados los siguientes hechos: Primero: D Abel , mayor de edad, nacido el NUM000 /1964, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno; ostentando la categoría profesional de oficial 1ª albañil de la construcción. Segundo: Que la parte actora solicitó al INSS la prestación por IP, y se inició expediente administrativo a instancias del interesado.Tercero: El día 17/07/12 emitió informe médico de síntesis el facultativo del Equipo Médico del INSS, y eldía 19/07/12 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que la parte actora no se encuentra afecta de incapacidad permanente. Cuarto:Y el día 23/07/12 la Dirección provincial del INSS dictó resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente de la actora por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Quinto: Que la parte actora no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa, por considerar que presenta lesiones y secuelas constitutivas de incapacidad permanente total o parcial y el día 7/09/12 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución desestimando la misma. Sexto: La base reguladora para la incapacidad total es de 861,65 euros mensuales y la base para la IP parcial sería de 748,20 euros mensuales. Séptimo:La parte actora, padece las siguientes enfermedades y secuelas permanentes: hipoacusia neurosensorial moderada bilateral, ambliopía por anisometropia del ojo izquierdo irrecuperable, hepatitis C crónica más trombopenia, HBSAC e hipercolesterolemia leve. Y tiene las limitaciones orgánicas y funcionales de: déficit auditivo bilateral: OD 18,75%, OI 35,62% y bilateral 21,56%, agudeza visual: ojo derecho 1,2, con corrección cercana por presbicia, y ojo izquierdo ve bultos, hepatitis C crónica desde hace 20 años, con trombopenia, HBSAC e hipercolesterolemia leve. Debe evitar ambientes ruidosos y fármacos ototóxicos, no puede efectuar tareas que requieran visión estereoscópica y limitan realizar esfuerzos físicos intensos reiterados y exposición a tóxicos hepáticos. Octavo: El actor ha trabajado en la ONCE del 25/10/12 al 22/04/13 y del 10/05/13 al 11/08/14 y tiene reconocido un grado de discapacidad del 26% en limitaciones físicas desde el 2/04/12 (doc nº 1 actor).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Abel .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el cauce del apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se introduce el único motivo en que se articula el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima tanto la pretensión sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual como la pretensión sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, como se refirió en los antecedentes de hecho.

En el único motivo del recurso se denuncia la infracción por no aplicación del art. 137.4 de la LGSS ya que entiende la defensa del recurrente que las lesiones que padece el trabajador son incompatibles con el adecuado ejercicio de las tareas fundamentales de la profesión habitual de oficial primera albañil, caravistero, por ser una profesión eminentemente física que exige la realización continua de esfuerzos físicos y completa visión binocular y habida cuenta que el actor no puede realizar grandes esfuerzos reiterados, no tiene una buena discriminación auditiva ni visión binocular y además debe evitar ambientes ruidosos (propios de cualquier obra).

El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , prevé que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' Del contenido del indicado precepto se desprende, tal y como señala la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 21 de Marzo del 2005 ( ROJ: STS 1761/2005), Recurso: 1211/2004 que 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. Exigencia o premisa esencial en todo caso pero que, si cabe, se hace aún más evidente en los supuestos de pérdida de visión parcial, como el que se resolvió en la sentencia que hoy se impugna por medio de este recurso.' El hoy demandante que nació en el año 1964 tiene como profesión habitual la de oficial 1ª albañil de la construcción, si bien ha trabajado en la ONCE del 25-10-12 al 22-4-13 y del 10-5-13 al 11-8-14 y padece las siguientes enfermedades: hipoacusia neurosensorial moderada bilateral, ambliopía por anisometropia del ojo izquierdo irrecuperable, hepatitis C crónica más trombopenia, HBSAC e hipercolesterolemia leve. Y tiene las limitaciones orgánicas y funcionales de: déficit auditivo bilateral: OD 18,75%, OI 35,62% y bilateral 21,56%, agudeza visual: ojo derecho 1,2, con corrección cercana por presbicia, y ojo izquierdo ve bultos, hepatitis C crónica desde hace 20 años, con trombopenia, HBSAC e hipercolesterolemia leve. Debe evitar ambientes ruidosos y fármacos ototóxicos, no puede efectuar tareas que requieran visión estereoscópica y está limitado para realizar esfuerzos físicos intensos reiterados y exposición a tóxicos hepáticos.

De los anteriores datos se evidencia que el demandante no puede realizar trabajos que requieran visión estereoscópica la que sin duda es necesaria en su profesión habitual que es la de albañil, oficial de 1ª de la construcción, a fin de calcular las distancias y trabajar con una mínima seguridad sobre todo cuando haya de realizar trabajos en altura que son frecuentes en la construcción de obras y en la que también son habituales los esfuerzos físicos intensos al requerir su desempeño bipedestación y/o deambulación mantenida a lo largo de toda la jornada, constante movilización del raquis y de las extremidades superiores, carga de pesos y adopción de posturas forzadas, desarrollándose además en un ambiente que suele ser ruidoso, lo que también está contraindicado por el déficit auditivo que presenta el actor, todo lo cual lleva a concluir que la situación del demandante se ha de incardinar en el apartado 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original, vigente por mor de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta bis del mismo texto legal , con la consiguiente estimación del recurso y revocación de la sentencia impugnada, declarando al demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual del 55% de la base reguladora no controvertida de 861,65 euros mensuales, con la fecha de efectos que legalmente corresponda.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Abel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Siete de los de Alicante y su provincia, de fecha 12 de noviembre de 2014 y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaramos al demandante D. Abel en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de su salario base regulador de 861,65 euros mensuales, más los incrementos legales correspondientes y con la fecha de efectos legales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1702/2015. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.