Sentencia SOCIAL Nº 119/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2677/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 2677/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002677/2019
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras:
D. Javier Lluch Corell, presidente
Dª. Inmaculada Linares Bosch
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a catorce de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000119/2020
En el recurso de suplicación 002677/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2017, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000717/2016, seguidos sobre despido, a
instancia de D. Esteban , asistido por el Letrado D. Vicente Antonio Cortes Ferrer contra ALBERO VILAPLANA
Y CIA, S.L., asistidos por el Letrado D. Carlos Valls Cremades y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y en los que
es recurrente D. Esteban , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Esteban frente a ALBERO VILAPLANA Y CIA S.L..,sobre DESPIDO, APRECIO LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE DESPIDO, absolviendo a la empresa demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por esta declaración.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-D.

Esteban , con DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para ALBERO VILAPLANA Y CIA S.L.., en virtud de contrato indefinido como fijo discontinuo y a jornada completa, desde el 3/09/10, con categoría profesional de especialista y salario bruto de 1431,18€ brutos mensuales, con inclusión de la prorrata de las pagas extras. Según su vida laboral, la actora tiene efectivamente trabajados 1672 días desde el 3/09/10 al 15/07/16, en los diferentes periodos que constan en su vida laboral (doc. n.º 1 de la mas documental de la parte actora). Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Del Metal.

SEGUNDO.-La primera semana de septiembre el actor se persona en las dependencias de la empresa preguntando cuándo va a ser llamado, pues la previsión era comenzar el periodo de actividad a primeros de septiembre y el gerente de la empresa, Sr. Fructuoso , le indica que en esos momentos no hay trabajo para dar ocupación efectiva, ni a él ni al resto de sus compañeros fijos discontinuos, y que en enero se les volvería a llamar.

TERCERO.-El día 20/09/16 el actor remite a la empresa burofax solicitando su reincoporación a la empresa. La empresa recoge el burofax al día siguiente, sin que respondiera a la petición del trabajador. (doc. n.º 6 de la actora).



CUARTO.-El día 18/10/16 el actor interpone ante el SMAC papeleta de conciliación por despido, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 3/11/16, que terminó SIN AVENENCIA. En el acta de conciliación se recoge que la empresa reconoce la antigüedad que el actor indica en su demanda, si bien no se puede proceder al llamamiento en este momento porque no se le puede facilitar ocupación efectiva, sin perjuicio de que éste se produzca cuando pueda facilitar dicha ocupación. (acta de conciliación doc. acompañado junto a la demanda).



QUINTO.-La actora interpone demanda en los Juzgados de lo Social de Alicante en fecha 9/11/16.

SEXTO.- El día 26/01/17 la empresa ALBERO VILAPLANA Y CÍA S.L. remite burofax al actor con el siguiente contenido: 'Muy sr. nuestro: Sirva la presente como llamamiento para que se incorpore a su puesto de trabajo habitual en esta Empresa el día 1 de febrero de 2017, en horario de 8:00 a 13:00 horas y de 14:30 a 17:30 horas. Sin otro motivo quedamos suyos attos'. El burofax es recibido por el actor el mismo día 26/01/17. (doc. n.º 7 de la actora). SÉPTIMO.-Elactor contestó al mismo por medio de burofax remitido el 30/01/17 en el que no podría atender al llamamiento efectuado por hallarse pendiente de citación y juicio la demanda por despido entablada ante la falta de llamamiento del mes de septiembre anterior (doc. n.º 8 de la actora). OCTAVO.- El resto de trabajadores eventuales y fijos discontinuos interrumpieron su actividad en la empresa el mismo día que el actor, el 15/07/16, siendo nuevamente llamados en el mes de febrero de 2017, entre el 1/02/17, 2/02/17, 8/02/17 y 17/02/17 (informe de vida laboral de la empresa desde el mes de febrero de 2015 a junio de 2017, doc. n.º 5 de la empresa). NOVENO.-La empresa experimentó un descenso de ingresos, que justifica el descenso de actividad, a partir del mes de mayo de 2016. En mayo el descenso fue del 25,80%, en junio el asenso fue el 16,75%, en julio y agosto descendió un 29,65 y un 34,30%, respectivamente. En el mes de noviembre volvió a experimentar un nuevo descenso del 11,61%, y en diciembre el incremento de ingresos fue del 104,30%, como muestran las declaraciones mensuales de IVA aportadas). DÉCIMO.-La parte actora, no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo de representación sindical alguno. UNDÉCIMO.- Desde el año 2010 las partes han suscrito sucesivos contratos temporales para obra o servicio determinado, hasta que finalmente en 1/02/15 suscriben contrato indefinido fijo discontinuo, con los periodos de actividad que constan en su vida laboral. No consta que al trabajador se le abonara la indeminzación por fin de contrato a la finalización de los respectivos contratos temporales suscritos ( doc. n.º 1, informe de vida laboral y 14 a 20 de la actora, nóminas sin finiquito).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Esteban , habiendo sido impugnada por la parte demandada ALBERO VILAPLANA Y CIA, S.L. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-
PRIMERO.- 1. Se recurre por el letrado designado por don Esteban , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante que desestimó la demanda de despido presentada contra la empresa Albero Vilaplana y Cía, S.L. para la que venía prestando servicios como trabajador fijo discontinuos con la categoría de especialista.

2. Se razona en la sentencia de instancia que cuando el trabajador presentó la demanda ya había transcurrido el plazo de veinte días de caducidad establecido en la ley procesal para el ejercicio de la acción. Y no solo eso, sino que considera, además, que 'no hubo voluntad de la empresa de extinguir el vínculo laboral con el actor, sino una interrupción de su relación laboral por inactividad'.



SEGUNDO.- El recurso del trabajador está estructurado en dos motivos. En el primero de ellos se interesa al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que se dé una nueva redacción al hecho probado segundo del siguiente tenor: 'La primera semana de septiembre el actor se persona en las dependencias de la empresa preguntando cuando se va a proceder a su llamamiento y reincorporación, al ser su contrato de fecha incierta durante el mes de septiembre, según figura en su contrato y poder producirse en cualquier fecha del mes de septiembre.

Contestándole el encargado de la empresa que le avisarían, sin darle ninguna otra explicación'.

Dice el recurrente que esta es la única redacción que debe figurar en los hechos probados porque está reconocida por el actor 'y consta acreditada documentalmente tanto en la demanda de la conciliación ante el SMAC (Hecho Segundo) como en la propia demanda judicial (Hecho tercero) sin que se pueda dar por probadas y añadidas unas supuestas conversaciones que manifestó en el interrogatorio el gerente...' Esta petición no puede prosperar porque con esta forma de articular el motivo el recurrente actúa como si el presente recurso fuera de apelación y no de suplicación. Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)'.

De modo que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10-; 18/01/11 -rco 98/09-; y 20/01/11 -rco 93/10-). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)'.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 15.8 y 59.3 del Estatuto de los Trabajadores. Son dos las cuestiones que se plantean en este motivo de forma entrelazada. En primer lugar, se sostiene por el recurrente que sí hubo despido pues la empresa en ningún momento comunicó al trabajador los hechos y circunstancias que motivaron la falta de llamamiento al inicio de la campaña.

Y, en segundo lugar, argumenta el recurrente, que la acción para impugnar el despido se ejercitó dentro del plazo de caducidad de veinte días, pues el día inicial del cómputo de ese plazo se debe fijar o bien en el 26 de septiembre de 2018 en que el trabajador recibió la certificación notarial de que la empresa había recibido su burofax solicitando la reincorporación al trabajo; o bien desde el 30 de septiembre de ese mismo año en que se debería producir el llamamiento de acuerdo con lo establecido en su contrato de trabajo.

2. Según se relata en los hechos probados de la sentencia, el demandante tras haber suscrito con la empresa Albero Vilaplana y Cía, S.L. diversos contratos temporales, el 1 de febrero de 2015 formalizó un contrato indefinido de carácter fijo discontinuo para prestar servicios de especialista como montador y ensamblador en la fábrica de juguetes. Consta en el contrato de trabajo que la actividad cíclica de la empresa en la fabricación de juguetes se llevaba a cabo en dos periodos de tiempo durante los meses de febrero a junio y de septiembre a noviembre. Y se declara probado en la sentencia, que en la primera semana del mes de septiembre de 2016 el actor se personó en las dependencias de la empresa preguntando cuándo iba a ser llamado, pues la previsión era comenzar el periodo de actividad a primeros de septiembre, y que el gerente le contestó que en ese momento no había trabajo para dar ocupación efectiva ni a él ni al resto de sus compañeros fijos discontinuos, y que en enero se les volvería a llamar.

El 20 de septiembre el actor remitió a la empresa un burofax solicitando su reincorporación, que fue recibido al día siguiente y que no mereció ninguna respuesta.

Ante esta situación, el 18 de octubre de 2016 el demandante presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto de conciliación sin avenencia el 3 de noviembre de 2016. En ese acto la empresa manifestó que en ese momento no le podía dar ocupación efectiva sin perjuicio de llamarle cuando hubiera trabajo. El 9 de noviembre de 2016 se presentó la demanda y el 26 de enero de 2017 la empresa convocó al demandante y al resto de trabajadores fijos discontinuos para comenzar a trabajar el 1 de febrero de 2017. El 30 de enero 2017 el demandante contestó que no atendería el llamamiento porque estaba pendiente el juicio por falta de llamamiento en el mes de septiembre.

También se declara probado en la sentencia (HP noveno), que la empresa experimentó un descenso de ingresos a partir del mes de mayo de 2016.

3. Expuestos los hechos más relevantes, lo primero que debemos decidir es si la actuación empresarial que demoró el llamamiento del demandante hasta el mes de febrero de 2017 se puede calificar como despido, teniendo en cuenta que en el contrato de trabajo se hizo constar que el periodo de actividad como trabajador fijo discontinuo abarcaba dos periodos de febrero a junio y de septiembre a noviembre. A este respecto la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS de 19 de enero de 2016 (rcud. 1777/2014), reproducida por la de 28 de junio de 2018 rcud.159/2017. ECLI:ES:TS:2018:3046 señala lo siguiente: 'El artículo 15.8 ET (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, como se anticipó, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'. A este respecto, la Sala ya tuvo ocasión de señalar que 'Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'. ( STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011).

(...) En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva ( STS de 7 de diciembre de 2009, Rec 210/2009). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador.' En el supuesto que ahora examinamos ya hemos visto que la empresa incumplió su obligación de dar ocupación efectiva al demandante en el mes de septiembre de 2016 como venía obligada a hacerlo por pacto contractual. Hasta el punto de que el actor no fue llamado a trabajar en ningún momento de la campaña que se desarrolló entre los meses de septiembre a noviembre, y solo fue convocado al trabajo cuando ya había presentado la demanda de despido y para prestar servicios en la campaña que se inició el mes de febrero de 2017. Esta falta de llamamiento constituye un despido (ex art. 16.2 ET) que no queda justificado por un eventual descenso de las ventas, pues si la empresa atravesaba una situación de crisis que le impedía comenzar la campaña de los trabajadores fijos discontinuos, debió arbitrar los mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico para afrontar estas situaciones sin merma de los derechos de los trabajadores, como puede ser la tramitación de un expediente de regulación de empleo para la suspensión temporal de los contratos de trabajo o, en los casos más graves, el despido colectivo. Lo que no es jurídicamente aceptable es situar a los trabajadores en una suerte de limbo e inseguridad jurídica en espera de que la situación mejore y se pueda efectuar el llamamiento.

4. Establecido que hubo un despido, queda por dilucidar si el demandante lo impugnó en el plazo de veinte días establecido por los artículos 103.1 LRJS y 59.3 ET para el ejercicio de la acción. La sentencia de instancia apreció la caducidad de la acción pues, a su entender, el día inicial del cómputo del plazo se debe fijar en el 9 de septiembre de 2016 cuando el gerente le comunicó al demandante que en esos momentos no había trabajo para darle ocupación efectiva ni a él ni al resto de trabajadores fijos discontinuos. Por el contrario, el recurrente pretende fijar el día inicial del cómputo de los veinte días, bien el 26 de septiembre de 2016 en que recibió el certificado notarial de la recepción del burofax remitido a la empresa, bien el 30 de ese mismo mes por ser el último día del mes en que debía producirse el llamamiento.

Respecto de esta cuestión consideramos que es la tesis de la sentencia de instancia la que debe prosperar.

Como se dice en la STS de 19 de enero de 2016 (rcud. 1777/2014), a la que antes nos hemos referido: Por tanto, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento.' Es decir, el trabajador tiene la obligación de reaccionar tan pronto conoce que no va a ser llamado al inicio de la campaña. Y en este caso, se declara probado en el hecho segundo -cuya modificación no ha prosperado- que fue en la primera semana de septiembre de 2016 -en concreto el día 9- cuando, tras ser requerido para ello, el gerente le comunicó que no había trabajo ni para él ni para el resto de sus compañeros fijos discontinuos. Por tanto, es en ese momento cuando don Esteban ya conoció de boca de su empresario que no iba a ser llamado a trabajar en la campaña que se tenía que haber iniciado en el mes de septiembre de 2016; y, por consiguiente, es en ese momento cuando estaba en condiciones de ejercitar la acción de despido, sin que el día inicial del cómputo se pueda situar en ninguna de las fechas señaladas por el recurrente porque ni en el 26 ni en el 30 de septiembre aconteció nada nuevo respecto de lo que ya conocía desde el día 9 de ese mismo mes. Por tanto, cuando el 18 de octubre de 2016 se presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC ya había trascurrido el plazo de veinte días que el Sr. Esteban tenía para ejercitar la acción de despido. Por lo que procede desestimar su recurso y confirmar la sentencia en este extremo.



CUARTO.- No procede imponer condena en costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Esteban contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de Alicante de fecha 27 de julio de 2017 (autos 717/2016) en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa ALBERO VILAPLANA y CÍA, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2677 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a catorce de enero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.