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Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 119/2021, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 1, Rec 484/2020 de 06 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 06 de Abril de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Burgos
Ponente: EVA CEBALLOS PEREZ-CANALES
Nº de sentencia: 119/2021
Núm. Cendoj: 09059440012021100032
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:2892
Núm. Roj: SJSO 2892:2021
Encabezamiento
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS 01-PLANTA 1ª) 09006
Equipo/usuario: 1
Modelo: N02700
En Burgos a seis de abril de dos mil veintiuno.
Vistos por mí, EVA CEBALLOS PÉREZ-CANALES, Magistrado del Juzgado de lo Social Número Uno de Burgos, los presentes autos derivados de demanda en materia de despido registrados bajo el número 484/20, promovidos a instancias de DOÑA Angelica, defendida por la Letrada doña Teresa Temiño Cuevas, contra ACTIVIDADES EDUCATIVAS DE BURGOS S.L., representada por don Apolonio y asistida por el Letrado don Luis Oviedo Mardones, atendiendo a los siguientes
Antecedentes
En la fecha señalada compareció la parte actora, y la demandada, haciéndolo asistidas por letrado. Abierto el acto de juicio la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, y solicitando la estimación de la misma previo recibimiento del juicio a prueba.
Recibido el juicio a prueba se propuso por las partes prueba documental y se practicaron las declaradas pertinentes con el resultado que consta en autos.
En conclusiones las partes ratificaron sus pretensiones, dándose por terminado el acto y quedando las actuaciones conclusas con citación de las partes para dictar sentencia.
Hechos
Del 01/10/2015 al 22/06/2016.
Del 04/07/2016 al 29/07/2016.
Del 03/10/2016 al 22/06/2017.
Del 03/07/2017 al 28/07/2017.
Del 02/10/2017 al 27/07/2018.
Del 02/10/2018 al 12/07/2019.
Del 10/09/2019 al 12/03/2020.
'a través de la presente le comunicamos que, teniendo usted suscrito contrato de trabajo fijo discontinuo con esta empresa, el próximo 12 de marzo de 2020 se interrumpe el mismo, con motivo de la terminación del periodo de actividad para el que fue contratada, finalizando con ello la relación laboral existente con esta empresa hasta la fecha señalada, sin perjuicio de su posterior reanudación, de conformidad con lo legalmente establecido'.
Fundamentos
La parte demandada se opone a la demanda alegando que no nos encontramos ante un despido sino ante el fin de campaña por la crisis sanitaria del COVID 19, alegando que efectuó el llamamiento a la trabajadora en septiembre de 2020 y no se reincorporó a su puesto de trabajo, de manera subsidiaria y para el caso de improcedencia, interesa la parte demandada que se fije la indemnización únicamente respecto de los periodos trabajados.
Es preciso partir para la resolución del conflicto, de la comunicación que la empresa hace a la trabajadora el día 13 de marzo de 2020, fechada el 27 de febrero de 2020, del siguiente tenor:
'a través de la presente le comunicamos que, teniendo usted suscrito contrato de trabajo fijo discontinuo con esta empresa, el próximo 12 de marzo de 2020 se interrumpe el mismo, con motivo de la terminación del periodo de actividad para el que fue contratada, finalizando con ello la relación laboral existente con esta empresa hasta la fecha señalada, sin perjuicio de su posterior reanudación, de conformidad con lo legalmente establecido'.
Analizando esta comunicación resulta que la empresa comunica a la trabajadora el 27 de febrero de 2020 la finalización de la relación laboral con motivo de la terminación del periodo de actividad para el que fue contratada, siendo esta afirmación incorrecta puesto que la actora estaba contratada para el periodo de septiembre de 2019 hasta el fin de actividad, que según acredita la vida laboral de la trabajadora en los años anteriores, tenía lugar en julio de 2021, no obstante lo cual, alega la parte demandada en su contestación, que no en la comunicación a la trabajadora, que el cese de la relación laboral tenía como causa la situación sanitaria por COVID 19 así como la comunicación de fecha 12 de marzo de 2020, de la Consejería de Educación, por la que informa a la comunidad educativa de los centros educativos del término municipal de Burgos que, desde ese día y hasta el 26 de marzo de 2020, se suspende la actividad docente presencial en todos los centros educativos siguiendo las instrucciones dadas por la Consejería de Sanidad, en aplicación de los criterios de contención de la transmisión de virus COVID 19.
Pues bien, a la vista de la documentación aportada resulta que la comunicación que la actora recibe el 13 de marzo de 2020 está fechada el 17 de febrero de 2020, fecha en la que, a la vista de lo expuesto, la empresa demandada no podía conocer la decisión adoptada por la Consejería de educación, motivo por el que no se hace referencia alguna en la carta a esta circunstancia, pero es que además, aun considerando que esta fuese la causa para la finalización de la relación laboral, lo que no ha resultado acreditado, lo cierto es que en la comunicación de la Consejería de Sanidad se recoge la suspensión de la actividad docente presencial en todos los centros educativos hasta el 26 de marzo, por lo que no había, al menos en el momento de la recepción de la comunicación, justificación alguna para poner fin a la relación laboral con la trabajadora, por cuanto, como ya se ha dicho, estaba contratada para el periodo de octubre a julio de 2020.
Por otro lado, se ha de tener en cuenta que la comunicación hace referencia al fin de la relación laboral, y aunque en dicha comunicación se recoge que finaliza la relación laboral existente con esta empresa hasta la fecha señalada, sin perjuicio de su posterior reanudación, lo cierto es que la parte demandada no ha acreditado haber efectuado el llamamiento a la trabajadora para el periodo 2020-2021, dado que ha aportado para ello el documento 4, que impugnado de contrario no ha sido corroborado con elemento probatorio alguno, por lo que no puede ser tenido en cuenta a los efectos pretendidos.
En este sentido el artículo 16.2ET recoge claramente 'los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social'.
Por todo ello, si bien no concurren los requisitos para la declaración de nulidad del despido de conformidad con el artículo 55.5ET, el despido operado a la trabajadora el 13 de marzo de 2020, fecha no discutida, ha de ser considerado improcedente.
En este sentido la STSJ de Andalucía, e 21 de septiembre de 2016 establece:
'Y, como decimos, tomando estos hechos de partida, la Sala considera conveniente recordar que el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 20 de abril de 2005, Recurso núm. 1075/2004, expresó ' ... La cuestión objeto de debate que se plantea en el presente recurso de unificación de doctrina, consiste en determinar, en supuesto en que la demandante celebra tres contratos como profesora de preescolar en guardería infantil mediante la modalidad de obra o servicio determinado, coexistiendo cada contrato con la duración de cada curso escolar -desde primeros de septiembre hasta el 31 de julio, coincidiendo el período de inactividad de la trabajadora con las vacaciones en el centro en el mes de agosto-, en los años 2000, 2001, 2002 y 2003, si la relación laboral se ha de calificar como fija ordinaria, como en tal sentido se pronuncia la sentencia combatida, o como fija discontinua, como establece la sentencia referencial del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 30 de junio de 1998 (recurso 582/98), ante supuesto substancialmente análogo, pues el debate determinante de todo lo demás cuestionado, consiste en la previa calificación o no del contrato como fijodiscontinuo de una demandante con la categoría profesional de cuidadora, con lo que se cumple con el requisito de contradicción en los términos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .
Denuncia el recurso infracción del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a la consideración de contrato fijo discontinuo de aquel que se concierta para trabajos permanentes pero cíclicos en el tiempo, por entender que éste es el supuesto de autos. Argumenta para ello que las partes dentro de la voluntad y autonomía de la contratación pactan un determinado contrato, que se basa o ampara en la duración de los cursos escolares y, si éstas han establecido exclusivamente la contratación durante el curso, ésta es la duración única y exclusiva que ha de tener la relación laboral.
En este sentido ya se pronunció esta Sala en unificación de doctrina en Sentencia de 26 de octubre de 1999 (recurso 818/99), aunque en supuesto de profesora que prestaba sus servicios en centro de enseñanza privada, que había suscrito un primitivo contrato para obra o servicio determinado con fecha de 1 de septiembre de 1996 y finalización el 31 de agosto de 1997, determinando como objeto contractual la temporada escolar 1996-1997 y que en fecha 1 de septiembre de 1997, suscribió nuevo contrato con análogo contenido, habiéndosele notificado el 1 de septiembre de 1998 la extinción del mismo.
Establece la referida sentencia, que los contratos son en fraude de Ley y que por ello la relación laboral es de carácter indefinido en los términos del número 1 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, según lo dispuesto en el número 3 de dicho artículo (es decir, indefinido de carácter ordinario), en oposición a «fijodiscontinuo» al que aludía el artículo 12 número 3.b), norma vigente en la fecha de la sentencia, cuando en su fundamento tercero dice que «Poniendo en relación las exigencias legales descritas con la actividad que la trabajadora desarrollaba en el Colegio «Jardín de Africa» como profesora ordinaria o de materias obligatorias y comunes, pues no consta especialidad alguna de su puesto de trabajo, se ha de extraer la conclusión de que en modo alguno se puede atribuir a esas funciones una sustantividad o autonomía dentro de la actividad de la empresa. Las tareas que realiza una profesora en un colegio constituyen, en principio, la actividad natural y ordinaria y no es posible calificarlas de autónomas y diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes del centro. Por otra parte, tampoco es acertado decir que la actividad docente de la demandante sea de duración incierta, ni tampoco limitada en el tiempo. La división de la docencia en cursos escolares afecta a los alumnos y a su relación académica con el centro, pero no al vínculo laboral de la actora, que año tras año tendrán similares cometidos que realizar como profesora, materializando así el único objetivo de la empresa que se dedica a la enseñanza.
De lo dicho se desprende que ninguno de los requisitos que esta modalidad contractual causal exige se dan en el supuesto examinado, por lo que la pretendida limitación de la actividad en el tiempo carece de justificación; en consecuencia han de entenderse realizados en fraude de Ley los contratos suscritos por la empresa con la demandante ( artículo 6.4 del Código Civil), al perseguir un resultado de temporalidad prohibido por el ordenamiento jurídico, con el efecto de entenderse celebrados por tiempo indefinido ( artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores )».
En los términos articulados por la empresa recurrente la censura jurídica, habida cuenta que se trata de una trabajadora que presta servicios como Limpiadora con jornada parcial, siendo el objeto de la contratación la limpieza de colegios públicos durante diferentes y sucesivos cursos escolares, a cuyo efecto, conviene señalar el análisis de las características que configuran el trabajo fijo discontinuo en el plano normativo que la Sala realizó en Sentencia Núm. 622/2014 de 20 marzo, Rec. Núm. 242/2014 , cuando decíamos ' Tal contrato de trabajo fijo discontinuo estuvo regulado durante más de una década en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por la Ley 8/1980, de 10 de marzo y en los artículos 11 a 14 del Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre por el que se regulaban diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos. El artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 entendía celebrado por tiempo indefinido el contrato de trabajo «aunque no se presten servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborales con carácter general, cuando se trate de realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo». En similares términos, el artículo 11, párrafo 1° del Real Decreto 2104/1984, disponía que tendrían la consideración de trabajadores fijos discontinuos «quienes sean contratados para trabajos de ejecución intermitente o cíclica, tanto los que tengan lugar en Empresas con actividades de temporada o campaña como cualesquiera otros que vayan dirigidos a la realización de actividades de carácter normal y permanente respecto del objeto de la Empresa, pero que no exijan la prestación de servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborables con carácter general». La alternancia de períodos de actividad con etapas de interrupción del ciclo productivo, al ritmo marcado por la sucesión de las distintas campañas o temporadas, determina la suspensión, que no la extinción, del contrato a la finalización de la correspondiente campaña, reanudándose el mismo al comienzo de la siguiente. En ese sentido, el artículo 13 del Real Decreto 2104/1984 disponía que: «La ejecución del contrato se interrumpirá a la conclusión de cada período de actividad, sin perjuicio de su reanudación al inicio del siguiente». Esta circunstancia justificaba el deber empresarial, establecido en el párrafo 2° del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 14 del Real Decreto 2104/1984, de llamar a los trabajadores, por orden de antigüedad, cada vez que se reanudara la actividad para la que fueron contratados.
Con posterioridad, el Real Decreto-ley 18/1993, de 3 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Fomento de la Ocupación - luego convertido en Ley 10/1994, de 19 de mayo -, derogó el artículo 15, apartado 6 del Estatuto de los Trabajadores , con lo que el contrato de trabajo fijo discontinuo dejó de ser una modalidad contractual autónoma, para configurarse en adelante como una especie o variante del nuevo y muy cambiado contrato de trabajo a tiempo parcial, cuya regulación accedería al artículo 12 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (RCL 1995, 997), y cuyo desarrollo reglamentario correría a cargo del Real Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre. Con todo, esta reforma no afectó al concepto mismo de trabajo fijo discontinuo, resultado de una larga y laboriosa elaboración legal y jurisprudencial, que así hubo de mantenerse sustancialmente inalterado, bien que el funcionamiento de la figura hubo de tropezar con mayores dificultades, al tener que desenvolverse en un marco normativo harto más sucinto e impreciso, plagado de incertidumbres y deficiencias técnicas, que se convirtió en fuente de numerosas disfuncionalidades.
La situación descrita no cambió sustancialmente tras la reforma laboral de 1997. Aunque en el ánimo de los sindicatos estaba la recuperación del contrato fijo discontinuo como figura contractual autónoma, desgajándola del contrato a tiempo parcial en el que fue subsumida por designio de la reforma de 1994, las negociaciones que culminaron en la formalización entre los agentes sociales del Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo en la primavera de aquel año, no consiguieron rescatar la identidad y especificidad propias de esta modalidad de contratación, de modo que nuestro ordenamiento siguió tratando al trabajo temporero como una especie o variante del trabajo a tiempo parcial. De hecho, las modificaciones en este terreno fueron más testimoniales y de resistematización interna que materiales o sustantivas. Por un lado, el trabajo fijo discontinuo accedió al encabezamiento que anuncia el contenido del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , que así pasaría a decir:
«Contrato a tiempo parcial, contrato fijo - discontinuo y contrato de relevo». De otro lado, se delimitaron con mayor claridad los supuestos en que la contratación a tiempo parcial se entiende hecha por tiempo indefinido, distinguiéndose en el nuevo artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores dos situaciones: a) trabajo fijo y periódico dentro del volumen normal de actividad de la empresa -trabajo fijo discontinuo «estable»-, en cuanto tal no precisado de llamamiento empresarial al inicio de cada campaña al venir reflejada en el propio contrato la distribución de los períodos de actividad e inactividad con indicación de las fechas de inicio y conclusión; y b) el contrato concertado para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa -trabajo fijo discontinuo «estacional» o «inestable»-, en cuyo caso los trabajadores serán llamados -como hasta ese momento- por el orden y en la forma previstos en la negociación colectiva. La verdadera novedad estribaba, pues, en el reconocimiento legal explícito de la duración indefinida del contrato que acoge esta variante o modalidad de trabajo a tiempo parcial, de modo que cada temporada o campaña no reciba el tratamiento propio de un contrato temporal para obra o servicio determinado ni pueda ejecutarse al amparo de un contrato eventual.
El Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre, volvió a modificar el régimen jurídico del contrato de trabajo a tiempo parcial, conteniéndose su regulación básicamente en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, si bien los cambios introducidos no afectaron a la regulación del trabajo fijo discontinuo. Dicho artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores disponía lo siguiente: «El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al 77 por 100 de la jornada a tiempo completo establecida en el Convenio Colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada máxima legal»: No obstante, la Ley 55/1999, de 29 de diciembre , de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, incorporó un nuevo párrafo al artículo 12.3, apartado b) del Estatuto de los Trabajadores , permitiendo a los convenios colectivos de ámbito sectorial fijar, excepcionalmente y para los contratos de trabajos fijos-discontinuos que no repitan en fechas ciertas, un límite de jornada superior al 77% cuando la actividad estacional del sector así lo justifique.
Finalmente, el Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo, y posteriormente la Ley 12/2001, de 9 de julio, opera una parcial vuelta a los orígenes del trabajo fijo y período discontinuo al trasladar la regulación de una parte del trabajo fijo discontinuo al apartado 8 de artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, concretamente la constituida por el trabajo fijo discontinuo que no se repite de forma cierta, por variar sus fechas de inicio o duración o la intensidad o volumen de la actividad que vuelve a recuperar el status de modalidad contractual autónoma que perdió con la Reforma Laboral de 1993-1994. Es decir, el trabajo fijo discontinuo inestable, dependiente de factores estacionales, se trata ahora como un contrato específico, sustraído al régimen jurídico del contrato a tiempo parcial, dejando de ser una modalidad de éste. En cambio, si la contratación se realiza para atender actividades fijas y periódicas, que se suceden en ciclos de concreción temporal previsible con fechas ciertas de inicio y duración, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, se estará ante un contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Así lo prevé el artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores modificado y lo confirmó el artículo 15.8 del mismo al establecer que a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas «les será de aplicación la regulación del contrato de trabajo a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido».
Por otra parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, enfrentada al problema de trazar la línea de demarcación entre el contrato de trabajo fijo discontinuo y las modalidades de contratación temporal, ha declarado en sus Sentencias de 23 de octubre de 1995 , 26 de mayo de 1997 y 5 de julio de 1999 entre otras que «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por período limitado». Por tanto la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. Por el contrario existe contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. Y la de 25 de febrero de 1998 ha recordado que «la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual».
Por último en este plano jurisprudencial cabe señalar como expuso el Tribunal Supremo en la Sentencia de 8 de julio de 1991, que el que se puedan suceder varias campañas ininterrumpidamente por acumulación de frutos, realizando siempre tareas propias de la campaña, se trabaje o no todo el año, no afecta a la mencionada calificación contractual.
«Los contratos de trabajo fijos y periódicos pero de carácter discontinuo tienen como finalidad cubrir necesidades que se presentan a la empresa en determinados días o épocas del año de manera constante, en que por circunstancias normales de producción inicia su actividad o se incrementa de forma que sólo durante dicho tiempo haya que utilizar a los trabajadores contratados para tales servicios, trabajadores que por responder a necesidades permanentes, aunque no continuas, tienen derecho a que se les llame con preferencia a otros cuando se inicia la campaña o temporada, siendo lo cierto que lo que caracteriza al trabajador fijo de carácter discontinuo es el desempeño por el mismo de tareas de ejecución 'intermitente o cíclica' 'fijas o discontinuas o periódicas', lo que supone trabajos cuya necesidad se presenta siempre, obedeciendo a determinadas circunstancias constantes, que se repiten de modo regular o irregular».
Y en aplicación de esta doctrina, en el supuesto enjuiciado, los trabajos desarrollados por el demandante como maestro de educación infantil en la guardería de la empresaria demandada desde el 2 de octubre de 2007 al 23 de junio de 2008 y del 1 de octubre de 2008 al 23 de junio de 2009 tienen el carácter de trabajos fijos discontinuos, pues como consta en la remisión que en el hecho probado primero se hacen a dichos contratos, la prestación de servicios del demandante se encontraba vinculada a cada uno de los cursos escolares 2007/08 y 2008/09, y no ha quedado acreditada en la realidad por la empresaria la causa de temporalidad de los contratos de obra o servicio que lo justificase, pues no encuentran acomodo real esos dos sucesivos contratos de obra o servicio determinado, ya que no fue contratado por razón de una actividad con autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa, sino que su contratación tuvo por finalidad cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible que se reitera cada año. Por ello, al haber quedado demostrado, que los días en que ha sido contratado el actor durante esos dos periodos, han respondido a un trabajo de temporada, por más que se contraiga a actividad permanente de la empresa, debe determinar la configuración de la relación laboral fija discontinua, no como fija indefinida, al estar se insiste las funciones desempeñadas por el demandante vinculadas a dichas actividad de carácter intermitente, es decir que la situación antes del 28 de septiembre de 2009, es encuadrable en la de fijo discontinuo inestable, hoy del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores tras la regulación dada por la Ley 12/2001 de 9 de julio ... '. (...).
En consecuencia y con independencia del tipo de contratación efectuada lo cierto es que la relación laboral mantenida entre las partes durante ocho cursos escolares ha de calificarse como fija discontinua puesto que según reiterada jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12-12-08 , 12-3-12 y 15-10-14 , entre otras) la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', la de indefinido discontinuo se produce 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'.
Atendiendo a lo expuesto, la documental aportada como vida laboral acredita que la trabajadora ha venido desarrollando su profesión desde octubre a julio de cada año, no resultando asimilable este caso con el que predica el TS en su sentencia de 2005, por cuanto en aquella se refiere a un trabajador que únicamente cesaba en sus funciones en el mes de agosto, mes de vacaciones, y además con jornada no inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, lo que no sucede en el presente caso, en que la actora tiene una jornada de 20 horas semanales cuando la jornada habitual de la empresa es de 34 horas semanales.
Por el contrario, nos encontramos ante una trabajadora indefinida discontinua, tal como se recoge en el contrato concertado entre las partes aportado como documento2 de la parte actora, dado que el trabajo que la misma desarrolla, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce ante una necesidad de trabajo de carácter cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.
Por todo ello, procede la declaración de improcedencia del despido condenando a la parte demandada a optar en el plazo de cinco días, entre la readmisión de la trabajadora con abono de salarios de tramitación o a la indemnización legalmente establecida, atendiendo a los periodos de tiempo efectivamente trabajados.
Por todo ello, la parte demandada deberá optar en el plazo de cinco días entre la readmisión de la trabajadora con abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido el 13 de febrero de 2020 hasta la notificación de esta sentencia a razón de 24,77€/día o a abonar a la actora la cantidad de TRES MIL SESENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (3.065,69€) en concepto de indemnización.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando la demanda formulada por DOÑA Angelica, contra ACTIVIDADES EDUCATIVAS DE BURGOS S.L., en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro improcedente el despido operado, condenando a la demandada, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Resolución opte entre la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por abonarle una indemnización en cuantía de TRES MIL SESENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (3.065,69€), abonando en el caso de que se produzca la opción por la readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (13/03/20) hasta la fecha de notificación de la presente Resolución a razón de 24,77€ diarios.
Notifíquese a las partes.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.