Sentencia Social Nº 1190/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2647/2014 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2647/2014

RECURSO SUPLICACION - 002647/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . INMACULADA LINARES BOSCH

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ CARBONELL

En Valencia, a dos de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1190/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002647/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE CASTELLON , en los autos 000896/2012, seguidos sobre Cantidad, a instancia de APAVISA PORCELANICO SL, asistido por la Letrada Dª Josefa Purificación Rodriguez Garcia contra Plácido , asistido por el Letrado D. Florentino Escribano Hernándezy en los que es recurrente Plácido , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª . INMACULADA LINARES BOSCH.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por APAVISA PORCELANICO, S.L., contra D. Plácido , y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Plácido A PAGAR A APAVISA PORCELANICO, S.L., LA CANTIDAD DE CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS (53.685,28 €).

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El trabajador demandado prestó servicios para APAVISA PORCELANICO, S.L., como técnico comercial, incluido en el grupo profesional/categoría 3 de los de clasificación profesional del Convenio Colectivo para la Industria de Azulejos, Pavimentos y Baldosas Cerámicas de la Comunidad Valenciana, con una antigüedad de 15.09.2008, y salario incluida prorrata de pagas extraordinarias de 2.2241,62 euros mensuales. (Doc. Nº1 de los aportados por la parte actora en el acto de la vista, y testifical de Juan Miguel en cuanto a la clasificación profesional, si bien la cuantía salarial y la antigüedad no resultaron controvertidas) SEGUNDO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo para la Industria de Azulejos, Pavimentos y Baldosas Cerámicas de la Comunidad Valenciana. (Hecho no controvertido) TERCERO.- Consta en el anexo al contrato de trabajo firmado entre las partes la existencia de una prohibición de competencia en la que se recogen, entre otras, las siguientes estipulaciones: '1. Por las características especiales del puesto y las funciones a realizar por el contratado en la sociedad APAVISA PORCELANICO, S.L., con la que el contratado establece la relación laboral, en el ámbito comercial, marketing, comunicación y relaciones públicas, y asesoramiento de producto, dado que éstas funciones otorgarán un conocimiento que el contratado tendrá por tales motivos de datos de imprescindible reserva, éste se obliga a no efectuar competencia a la empresa contratante una vez terminada la relación laboral entre las partes sea cual fuere el motivo del cese de la relación laboral. Se entenderá que el contratado ejerce la competencia, si éste, bien sea por cuenta propia o ajena, presta servicios a empresas o entidades cuya actividad pudiera suponer competencia para las marcas CERAMICAS APARICI, APARICI PORCELANICO, APAVISA PORCELANICO, LAND PORCELANICO Y CERAMICALCORA. (...) 3. Compensación por la limitación. Mensualmente el trabajador recibirá de la empresa: a) Una cantidad FIJA bruta de 707 euros, y b) Una cantidad VARIABLE bruta que se obtendrá multiplicando 60 euros por cada día de viaje, por entenderse que al viajar con ello se obtiene un mayor conocimiento de los clientes y por tanto se justifica más si cabe la necesidad de que opere el pacto de no competencia. Ambos importes a) y b) se entregarán como compensación a la limitación establecida. Estos importes son independientes de los 'Gastos de viaje' que le serán pagados al contratado previa justificación. Las cantidades a) y b) anteriores objeto del Pacto de no competencia se reflejarán en el recibo de salarios bajo los siguientes conceptos: a) 'PACTO NO COMPETENCIA FIJO' que estará sujeta a los incrementos anuales que, con carácter general, determine el convenio colectivo del sector, con independencia que las partes de mutuo acuerdo pacten periódicamente otro importe por dicho concepto, que ambas partes aceptaran como valido con la firma del recibo de salarios, y b) 'PACTO NO COMPETENCIA VARIABLE' que estará sujeto al importe que las partes de mutuo acuerdo convengan periódicamente con carácter unitario. 4. En caso de incumplimiento de la obligación de no competencia futura por parte del contratado éste vendrá obligado: A devolver a la empresa contratante las cantidades percibidas por este concepto incrementadas con el interés legal del dinero más dos puntos calculadas desde el momento de su percepción por el contratado. A indemnizar a la empresa contratante por daños y perjuicios, los que se cifran expresamente en la cantidad igual a veinte días de salario por año de prestación de servicios (sobre la base del cálculo del salario del último mes de relación laboral) y, en todo caso, con el límite de una anualidad. 5. La obligación de no competencia tendrá una duración de dos años contados a partir del momento en que se extinga el contrato. 6. Las partes reconocen expresamente el efectivo interés industrial y comercial de la empresa contratante para suscribir el presente pacto.' (Doc. Nº2 de los aportados por la actora en el acto de la vista) CUARTO.- El demandado comunicó a la empresa en fecha 09.08.2011 su voluntad de causar baja voluntaria el día de la fecha, extinguiéndose de este modo la relación laboral en dicha fecha. (Doc. Nº3 y Nº4 de los aportados por la actora en el acto de la vista). QUINTO.- El demandado entró a prestar servicios en favor de la mercantil Grespania, S.A., siendo dado de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social el 29.08.2011. (Consulta de la vida laboral del demandado obtenida a instancia de la parte actora por el Juzgado, obrante en las actuaciones). SEXTO.- APAVISA PORCELANICO, S.L., y Grespania, S.A., son miembros de la Asociación Española de Fabricantes de Azulejos y Pavimentos Cerámicos. (certificado expedido por ASCER, recibido en el Juzgado el 06.03.2013, obrante en las actuaciones). SÉPTIMO.- APAVISA PORCELANICO, S.L., y Grespania, S.A., operan en el mercado de azulejos y pavimentos cerámicos, ofreciendo a sus clientes productos de similares o idénticas características. (Docs. Nº 12, 13 y 14 de los aportados por la actora al acto de la vista, y testifical de Juan Miguel ). OCTAVO.- El demandado percibió las siguientes cantidades en concepto de pacto de no competencia: Durante el ejercicio 2008, la cantidad de 2.647,72 euros en concepto de pacto de no competencia fijo, y 1.950 euros en concepto de pacto de no competencia variable (Doc. Nº 5 de los aportados por la actora en el acto del juicio). Durante el ejercicio 2009, la cantidad de 9.932,41 euros en concepto de pacto de no competencia fijo, y 5.790 euros en concepto de pacto de no competencia variable (Doc. Nº 6 de los aportados por la actora en el acto del juicio). Durante el ejercicio 2010, la cantidad de 10.945,81 euros en concepto de pacto de no competencia fijo, y 6.180 euros en concepto de pacto de no competencia variable (Doc. Nº 7 de los aportados por la actora en el acto del juicio). Durante el ejercicio 2011, la cantidad de 7.084,44 euros en concepto de pacto de no competencia fijo, y 2.850 euros en concepto de pacto de no competencia variable (Doc. Nº 8 de los aportados por la actora en el acto del juicio). NOVENO.- Con fecha 03.08.2012 fue presentada ante el SMAC la correspondiente papeleta, celebrándose el acto de conciliación con fecha 30.08.2012 con el resultado de sin avenencia. (Acta de conciliación obrante en las actuaciones)

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Plácido , habiendo sido impugnado por la parte demandante . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del demandado Plácido frente a la sentencia que, estimando en parte la demanda instada por Apavisa Porcelánico SL, le condena a abonar a la mercantil actora la cantidad de 53.685,28 €.

El primer motivo del recurso se redacta al amparo del art. 193-a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la reposición de las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio oral, alegando que le causa indefensión la incomparecencia del legal representante de la mercantil actora al juicio, pese a que se había solicitado y admitido la prueba de confesión, razón por la que se ya se suspendió el primer señalamiento del juicio, no aplicando la sentencia la 'ficta confessio' pese al apercibimiento, que se formuló protesta, que la actora no aportó con la antelación que le fue requerida el contrato de trabajo que aportó al acto del juicio.

La facultad de dar por confeso, que el legislador atribuye al Juzgado de instancia, no es revisable en suplicación, por ello, no se causa indefensión alguna a quien ha solicitado la confesión judicial de una persona jurídica por el solo hecho, aquí denunciado, de que quien legalmente las represente no acudiese al acto del juicio para absolver posiciones, pese a haberse practicado diligencia de citación, pues no se alega que concreto hecho o circunstancia no ha podido acreditar el recurrente por tal causa. En cuanto a la prueba documental, el artículo 94 de la LRJS establece su aportación al acto del juicio, no apreciándose que el examen del contrato del trabajo en la propia vista genere indefensión en el solicitante ni, en consecuencia, le habilita para solicitar la nulidad de las actuaciones. Por consiguiente, no habiéndose producido la indefensión denunciada, procede desestimar el primer primero motivo del recurso.

SEGUNDO.- 1.- En el segundo motivo, por el cauce del art. 193-b) de la LRJS , se solicita la revisión del hecho probado primero, a fin de que quede redactado con el siguiente texto, 'El trabajador demandado fue contratado por la empresa demandante en fecha 15-9-2008 con un contrato de trabajo por tiempo indefinido para prestar servicios profesionales como Técnico Comercial, incluido en el grupo profesional/categoría 3 de los de clasificación profesional del Convenio Colectivo para la Industria de Azulejos, Pavimentos y Baldosas Cerámicas de la Comunidad Valenciana, si bien en las hojas salariales desde inicio se le asignó el área funcional de comercial y el puesto de trabajo de ventas, con un salario base de 955,38€ en el año 2008 y 2009, 971,83€ en el 2010 y 995,93€ durante los siete meses que trabajó en el año 2011; conjuntamente a esta cantidad, el demandado percibida en nómina una mejora de plus de transporte por importes que fluctuaron entre los 30,16€ mes durante el año 2009, 28,09€ durante el año 2009, 29,24€ en el año 2010 y 32,54 en el 2011. Conjuntamente a esta retribución establecida en convenio, al trabajador se le abonaba en todas las nóminas un pacto de no competencia fijo, desde inicio de la relación laboral y en algunas nóminas, un pacto de no competencia variable. El importe salarial mensual con inclusión de prorrata de pagas extras ascendió durante el año 2008 a 2108,14€ los meses de octubre y noviembre y a 4383,14 el mes de diciembre; el año 2009 ascendió casi todos los meses a 2106,07€; en el año 2010 varió todos los meses desde los 2184,14 el mes que menos (noviembre) a los 3999,57 en el mes que más (junio), manteniéndose durante todo el 2011 entre los 2241,62 de los meses marzo y abril y por encima de los tres mil el resto de los meses (doc. Nº 1, 5, 6, 7 y 8 de los aportados por la parte actora en el acto de la vista, y 5 a 15 de la parte demandada). Si bien, el pago de la nómina mensual no coincide con la hoja salarial en el total ni en la fecha de ingreso pues, el demandado recibía pagos fraccionados unos aproximadamente los días 10 y 11 de cada mes y otros a partir del día 25 de cada mes (documento nº 18 de la parte demandada) las cantidades percibidas por el trabajador y la forma de pago, fueron controvertidas en el acto de la vista del juicio oral, no así la antigüedad', en base al doc. Nº 10 y 17 del demandado, y 12 y 13 parte actora.

La revisión no se admite, pues el recurrente ese apoya en el texto del Convenio colectivo y el contenido de la letra del convenio es un dato normativo que no exige para su apreciación su incorporación al relato fáctico. Y el Magistrado de instancia, tal como indica en el hecho impugnado, ha obtenido su convicción no solo de la prueba documental que indica sino también de la testifical en cuanto a la clasificación profesional, careciendo la prueba testifical de fuerza revisora conforme disponen los art. 193-b y 196.3 de la LRJS ; por lo que se refiere al salario el hecho impugnado ya indica le ultimo salario percibido, por lo que la revisión propuesta carece de relevancia efectos de llegar a una modificación del fallo de la sentencia.

2. Se interesa la revisión del hecho probado octavo, a fin de que a todas las cantidades se añada la palabra 'brutas', y que al final del mismo se adicione el siguiente texto, 'La empresa no cumplió con el pacto de no competencia variable en los términos suscritos en el anexo del contrato y que se han expuesto en el hecho probado Tercero de la sentencia pues, sí este pacto variable suponía que el trabajador percibiría una cantidad variable bruta de 60€ multiplicados por cada día de viaje, las hojas salariales obrantes en los documentos 5 a 8, ambos inclusive, no cuadran con los viajes realizados por el trabajador y que obran en el documento nº 10 de los aportados por la parte actora; así por ejemplo en la nómina del mes 12 de 2008 aparece la cantidad de 1950€ por pacto no competencial variable, cantidad que hubiera supuesto 32,5 día de viaje el mes de diciembre 2008, y acudiendo al documento señalado correspondiente a ese mes se observa que solamente viajó 8 días, concretamente del 13 al 20 de diciembre, ambos inclusive, esta situación se da en otras muchas nóminas del periodo trabajado', en base a los documentos 5 a 10 de la parte actora.

Dada la naturaleza extraordinaria del presente recurso de suplicación, con motivos tasados, los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, pues solamente gozan de virtualidad revisoria aquellos documentos que por sí mismo hagan prueba de su contenido y no resulten contradichos por otros documentos probatorios, y el contenido del texto postulado constituye una conclusión valorativa, por lo que el motivo debe desestimarse.

TERCERO.- 1. En el tercer motivo, al amparo del art. 193-c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 21.1 y 9.1 del Estatuto de los Trabajadores , y art. 10 apartado c)-grupo profesional 3 del Convenio Colectivo para la Industria de azulejos, pavimentos y baldosas cerámicas de la Comunidad Valenciana. Sostiene el recurrente que el demandado fue contratado como comercial vendedor, con cita de STS de 28-6-90 , discrepa el recurrente de que pueda establecerse una duración de dos años al pacto prevista para los técnicos, pues a lo sumo debió establecerse un periodo máximo de seis meses, y en consecuencia el pacto de no concurrencia es nulo conforme a STS 30-1-09 rec. 4161/08 , que las retribuciones que supuestamente se abonaban por dicho pacto camuflan salarios como consecuencia de su mayor dedicación, abonarle 60€ por viaje no puede tener naturaleza indemnizatoria del pacto de no concurrencia.

2. El Tribunal Supremo en Sentencia de 21-1-04, recurso 1707/2003 , con cita de su sentencia de 24-9-90 , señala que, 'el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E ., y del que es reflejo el art. 4-1 E. T ., recogido en el art. 21-2 E. T . y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del C. Civil ; estos, de acuerdo con el art. 1167 del C. Civil se concretaron en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento...'.

3. De los hechos probados se desprende que el actor fue contratado como técnico comercial-grupo profesional 3, suscribiendo pacto de no competencia durante un periodo de dos años desde que se extinguiese la relación laboral, y ello se justifica por las funciones a realizar por el actor 'en el ámbito comercial, marketing, comunicación y relaciones públicas, y asesoramiento de producto, dado que éstas funciones otorgarán un conocimiento que el contratado tendrá por tales motivos de datos de imprescindible reserva', lo que se encuadra en la previsión del art. 21 del ET , y en consecuencia no se aprecia infracción del mismo. Respecto a las cantidades percibidas, se declara probado al hecho octavo que el actor percibió un total de 30.610,38€ en concepto de pacto de no competencia fijo, y un total de 16.770€ en concepto de pacto de no competencia variable, sin que conste en el relato fáctico que dichas cantidades respondiesen a concepto retributivo distinto, por lo que el motivo debe desestimarse.

CUARTO.- En el cuarto motivo, con igual amparo procesal, subsidiariamente se alega que el actor no percibió los 53.685,28€, pues las cantidades de nómina son brutas y sobre estas se aplican retenciones de Seguridad Social y fiscal, y tampoco debe devolver los 60€/día por viaje que no retribuían el pacto de no concurrencia variable.

Tal como se ha indicado en el motivo anterior, la sentencia declara probado en el hecho octavo que el actor percibió un total de 30.610,38€ en concepto de pacto de no competencia fijo, y un total de 16.770€ en concepto de pacto de no competencia variable, por lo que con independencia de las retenciones, tal fue la cantidad que la empresa abonó al actor por dicho concepto, y dada la validez del pacto suscrito, y el hecho de que el actor causase baja voluntaria en la empresa actora el 9-8-2011 para incorporarse a empresa de la competencia el 29-8-2011, es claro que el actor viene obligado a reintegrar a la actora la cantidad de 47.380,38€ (30610,38€ + 16770€), percibida en concepto de compensación económica por el pacto de no concurrencia. Ahora bien, respecto a los restantes 6304,9€ objeto de condena en la sentencia en concepto de daños u perjuicios, no consta en el relato fáctico que el actor percibiese una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo especifico ( art. 21.4 ET ), pues no constituye tal especialización la necesaria formación del comercial sobre la actualización de los productos fabricados al objeto de poder captar clientes, por lo que procede la estimación parcial del motivo, y en consecuencia, con revocación parcial de la sentencia, la cantidad total a abonar a la empresa actora asciende a 47.380,38€.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Plácido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de los de Castellón, de fecha 21-julio-2014 ; y, en consecuencia, con revocación parcial de la misma, estimamos en parte la demanda y condenamos al recurrente a abonar a la parte actora APAVISA PORCELANICO SL la cantidad de 47.380,38€.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2647 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.