Sentencia SOCIAL Nº 1190/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2120/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1190/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 9 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2120/18, interpuesto por DON Jenaro contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada de fecha 28 de mayo de 2018 en Autos número 550/17 sobre
INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 6 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Jenaro contra CONSEJERÍA DE SALUD, IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 550/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 28 de mayo de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por don Jenaro , siendo demandada la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES Y SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, a la que absuelvo de la pretensión contenida en la presente demanda'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- El demandante don Jenaro , mayor de edad, nacido el NUM000 /1954, titular del DNI núm.

NUM001 , fue declarado afecto de un grado de minusvalía del 52% en resolución de 1975 por presentar como diagnostico: ''(...) Factores etiologicos: Supuración continua del oído desde pequeño (...) Limitaciones orgánicas y funcionales que conlleva el proceso: Sordera y dificultad de fonación'.

El indicado grado del 52% se le siguió reconociendo en 1984 y años siguientes, constando el mismo diagnostico.

2º.- La resolución de fecha 26-11-2008, dictada por la Consejería demandada, en aplicación a la nueva normativa vigente, reconocer al actor un grado de discapacidad del 68% (65% de discapacidad, más 3 puntos de factores sociales), con efectos del 15-02-2008, fecha de la solicitud de revisión, presentando el padecimientos de las mismas deficiencias y patologías.

3º.- El actor en todo momento y en cada caso, ha padecido una única patología: Sordomudez toxica desde la infancia, lo que le ha impedido el uso del lenguaje oral, sirviéndose exclusivamente del lenguaje de signos.

4º.- El 03-05-2017, el actor curso solicitud de retroactividad de los efectos del grado de discapacidad del 68%, solicitud que le fue expresamente denegada mediante resolución de fecha 16-05-2017.

5º.- No conforme con la resolución denegatoria, interpuso reclamación previa el 24-05-2017, que le ha sido desestimada por resolución de 25-05-2017 6º.- La parte actora solicita en su demanda, interpuesta el día 14 de junio de 2017, se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la presente demanda, con revocación de la resolución desestimatoria de la solicitud cursada, se condene a la Consejería demandada a estar y pasar por la declaración de que el actor tiene la condición de discapacitado en un 68% desde el 04-02-1976, fecha de la inicial resolución de discapacidad; o de forma subsidiaria desde el 08-03-1984, fecha de la entrada en vigor de la Orden de 8 de marzo de 1984 por la que se establece el baremo para la determinación del grado de minusvalía y la valoración de diferentes situaciones exigidas para tener derecho a las prestaciones y subsidios previstos en el Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se declare que tiene la condición de discapacitado en un 68% desde el 04- 02-1976, fecha de la inicial resolución de discapacidad; o de forma subsidiaria desde el 08-03-1984, fecha de la entrada en vigor de la Orden de 8 de marzo de 1984 por la que se establece el baremo para la determinación del grado de minusvalía y la valoración de diferentes situaciones exigidas para tener derecho a las prestaciones y subsidios previstos en el Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero, frente a la Resolución de la Consejería de 16 de mayo de 2017 denegatoria de la solicitud de retroactividad.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando por la doble vertiente prevista en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión , y por otro se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La Consejería demandada no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Aducido como primer motivo del recurso el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la recurrente infracción de los Arts. 14 y 24.1 de la Constitución Española , en relación con los Arts. 1 , 2 , 5 , 7 , 63 y 67 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social; así como la STC 145/1991, de 1 de julio ; con cita de SSTC 103/1990, de 9 de marzo ; 39/1992, de 30 de marzo ; 20/1994, de 27 de enero y 103/2002, de 6 de mayo .

Motivo que debe decaer, al no concurrir los requisitos exigidos para que pueda prosperar. Así, Para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL ) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158) -; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 (RJ 1990 , 2064) , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603) , entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y/o jurídico sustantivo.



TERCERO.- Subsidiariamente, se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que incurre la sentencia impugnada en infracción de los arts. 14 y 24.1 de la Constitución Española , en relación con los Arts. 1 , 2 , 5 , 7 , 63 y 67 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social; los artículos 9.2 , 10 , 14 , 24.1 y 49 de la Constitución Española ; doctrina del Tribunal Constitucional - STC 145/1991, de 1 de julio ; con cita de SSTC 103/1990, de 9 de marzo ; 39/1992, de 30 de marzo ; 20/1994, de 27 de enero y 103/2002, de 6 de mayo.- y la jurisprudencia del Tribunal Supremo . Se invocan igualmente como infringidos los artículos 6 y 10.2 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de Procedimiento , Declaración y Calificación del Grado de Discapacidad; así como, por último, el art. 39.3 de al Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . Por otro lado, se relacionan también numerosas sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia en el recurso.

Pues bien, empezaremos puntualizando que las sentencias d ellos Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia, por lo que el recurso de suplicación no puede basarse en su supuesta vulneración.

Dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Dicho lo anterior, esta Sala debe mostrar su conformidad con la pretensión actora, dado que la jurisprudencia existente sobre la materia debe entenderse que es la contenida, no en la STS en la que se basa la Magistrada a quo para resolver esta litis, esto es, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 887/2017 de 15 noviembre (RJ 20175156); sino en la STS núm. 1014/2017 de 19 diciembre (RJ 20176124). Esta sentencia se refiere a un supuesto en el que al actor, persona con discapacidad, se le deniega la pensión de jubilación anticipada por carecer del requisito de haber trabajado el período mínimo de cotización exigido con un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento. El Alto Tribunal casa la sentencia de suplicación al considerar que no estamos ante un supuesto de revisión de grado, pues las lesiones no habían experimentado cambio alguno, y dado que con el nuevo baremo le correspondía un porcentaje del 75 por ciento, se debía considerar que, al tratarse de una actualización del baremo y no de una revisión de grado, todo el tiempo que había trabajado el demandante lo había sido con el grado de discapacidad finalmente reconocido, cumpliéndose entonces ya en este caso el requisito legalmente exigido.

En lo que a este caso le sería de interés, dice textualmente en la meritada sentencia el TS lo siguiente: ' Al respecto, ha de señalarse que el grado de minusvalía del actor nunca ha sido revisado, pues ello sólo procede en los casos de agravación o mejoría y en los de error de diagnóstico. No cabe cuando, como es el caso, simplemente se trata de aplicar el nuevo Baremo establecido para la valoración de las minusvalías. Por lo tanto en el caso, el grado de discapacidad del actor del 75% (conforme al RD 1971/1999) solo actualiza conforme a la vigente normativa el grado de discapacidad reconocido en resolución de 6 de julio de 1992.

Conclusión a la que se ha de llegar aplicando la doctrina de esta Sala IV/TS contenida, entre otras en la STS/ IV de 14/11/2007 (RJ 2008, 1003) (rcud. 890/2007 ), -si bien relativas al plazo a partir del cual puede instarse la revisión-, que señala que : ' La cuestión relativa a cuando procede la revisión del grado de minusvalía ya reconocido y la de si la existencia de un nuevo Baremo para la valoración del grado de minusvalía es causa bastante para esa revisión ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencias de 6 de abril de 2004 (RJ 2004, 2672) (Rec. 2597/03 ), 17 de enero de 2005 (RJ 2005, 1615) (Rec. 6540/03 ), 30 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 8094) (Rec. 335/04 ), 25 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6686) (Rec. 3167/05 ) y 15 de febrero de 2007 (RJ 2007, 4624) (Rec. 357/06 )'.

En el presente caso, no nos encontramos ante una revisión, sino una actualización del baremo, por lo que el periodo total cotizado por el actor lo ha sido habiendo trabajado con un grado de discapacidad superior al 45%, en concreto del 75%, que ha de surtir a efectos de la pensión de jubilación anticipada por discapacidad, plenos efectos desde la fecha de la solicitud (es decir, a partir de la resolución de fecha 6/7/1992). No cabe olvidar que, conforme se constata en el hecho probado quinto, 'El actor padece una patología congénita consistente en agenesia de ambos antebrazos y dedos 1º y 3º de la mano derecha y 1º, 3º y 4º de la mano izquierda. Las limitaciones funcionales no han experimentado cambio desde el nacimiento'.

Esta misma jurisprudencia se reitera en la STS núm. 1014/2017 de 19 diciembre (RJ 20176124).

Entendemos, como ya hemos adelantado que esta es la jurisprudencia aplicable al supuesto que ahora nos ocupa, y no la contenida en la STS en la que se basa la sentencia ahora recurrida, esto es, la núm. 887/2017 de 15 noviembre (RJ 20175156), según la cual: ' La normativa específica que regula el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación de grado de minusvalía es el RD 1971/1999 de 23 de diciembre (RCL 2000, 222) que según establece el artículo único 1 del Real Decreto 1856/2009, de 4 de diciembre (RCL 2009, 2586) se denomina Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre (RCL 2000, 222), de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía. La norma tiene por objeto la regulación del reconocimiento de grado de minusvalía, el establecimiento de nuevos baremos aplicables, la determinación de los órganos competentes para realizar dicho reconocimiento y el procedimiento a seguir, todo ello con la finalidad de que la valoración y calificación del grado de minusvalía que afecte a la persona sea uniforme en todo el territorio del Estado, garantizando con ello la igualdad de condiciones para el acceso del ciudadano a los beneficios, derechos económicos y servicios que los organismos públicos otorguen.

Según el artículo 6.2 de dicho Real Decreto las competencias para el reconocimiento del grado de minusvalía así como la gestión de los expedientes de valoración y reconocimiento de grado de minusvalía, se ejercerán con arreglo a los principios generales y disposiciones de común aplicación contenidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512), sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con las especialidades que se establecen en este Real Decreto y sus normas de desarrollo.

El artículo 57.3 de la Ley 30/1992 , vigente al tiempo de los hechos configuradores de la pretensión, disponía, como excepción a la regla general según la que los actos administrativos producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa, que excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas. Tal previsión, que se autocalifica de excepcional, estaba condicionada no sólo a la concurrencia de los supuestos que en la propia norma se describían, sino muy especialmente a la inexistencia de previsión normativa en contrario.

2.- En el supuesto que se contempla el artículo 10.2 del RD 1971/1999 de 23 de Diciembre -en la redacción dada por el Real Decreto 1856/2009, de 4 de diciembre (RCL 2009, 2586) - dispone que ' El reconocimiento de grado de discapacidad se entenderá producido desde la fecha de solicitud'. La literalidad del precepto es meridiana y su legalidad no pueda admitir duda alguna, incluso si se pone en conexión con lo preceptuado por el artículo 57.3 de la Ley 30/1992 , en la medida en que, como se avanzó, se trata de una norma de carácter excepcional que no condiciona que la Administración pueda regular procedimientos especiales que se atengan a las previsiones generales de la legislación vigente y que resulten adecuadas para la regulación de los procedimientos de las cuestiones materiales que requieran, por sus propias características, una regulación determinada. En el caso que nos ocupa así ocurre puesto que la simple preexistencia de determinadas enfermedades o lesiones no permite afirmar la existencia de un grado concreto de discapacidad pues para ello es necesario la determinación objetiva de la misma con arreglo a un procedimiento que permite como máximo la retroacción del reconocimiento de sus efectos a la fecha de la solicitud.' Y es que en esta segunda sentencia lo que se pretendía por la parte actora era que se atribuyera un determinado grado de discapacidad al demandante desde la fecha del diagnóstico de la enfermedad, sentenciando el Alto Tribunal que como máximo el reconocimiento produce efectos desde la fecha de solicitud, sin que sea posible retrotraer los efectos al momento en que se diagnosticó la enfermedad origen de la situación de discapacidad, por cuanto la simple preexistencia de determinadas enfermedades o lesiones no permite afirmar la existencia de un grado concreto de discapacidad pues para ello es preciso que se siga el correspondiente procedimiento al final del cual así se reconozca.

Así las cosas, procede la estimación parcial del recurso, resolviendo que al actor se le debe considerar acreedor de un grado de discapacidad del 65% desde el 4/02/1976. Y decimos de un 65%, porque los tres puntos de factores sociales complementarios, en efecto, no consta probado que ya le correspondieran entonces, tal y como la Consejería pone de manifiesto, por lo que el 68% sólo regiría desde el 15 de febrero de 2008.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Jenaro , contra Sentencia dictada el día 28 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada , en los Autos número 550/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA, contra CONSEJERÍA DE SALUD, IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, declaramos que el grado de discapacidad del actor sería de un 65% desde el 4/02/1976; y de un 68% desde el 15 de febrero de 2008, con los efectos legales que sean inherentes a este pronunciamiento, condenado a la Consejería a estar y pasar por el mismo.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2120.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2120.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.