Sentencia SOCIAL Nº 1190/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 87/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 01190/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30016 44 4 2017 0002585
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000087 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000840 /2017
Sobre: CESION ILEGAL
RECURRENTE/S D/ña AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA, Teodosio
ABOGADO/A: ,
PROCURADOR: MARIA ASUNCION MERCADER ROCA,
GRADUADO/A SOCIAL: , FRANCISCO LORENTE HERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA, Teodosio , ORGANISMO AUTONOM DE GESTION
REACAUDATORIA DEL AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA , MAGMA MICROSYSTEM SL , 3000 INFORMATICA
SL , SOLUCIONES TECNOLOGICAS SEOND WAY SL , ACR AUDIMUR SLP
ABOGADO/A: , , , , , ,
PROCURADOR: MARIA ASUNCION MERCADER ROCA, , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , FRANCISCO LORENTE HERNANDEZ , , , , ,
En MURCIA, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ,
de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber
visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA, contra la sentencia número
233/2018 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 25 de junio de 2018, dictada en proceso
número 840/2017, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Teodosio frente a ORGANISMO
AUTÓNOMO DE GESTIÓN RECAUDATORIA DE CARTAGENA, a AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA, a la empresa
MAGMA MICROSYSTEM S.L., a la empresa SOLUCIONES TECNOLÓGICAS SECOND WAY S.L., a la empresa
3000 INFORMÁTICA S.L. y a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE 3000 INFORMÁTICA S.L. ACR AUDIMUR
S.L.P.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados: 1º.- El trabajador demandante viene prestando sus servicios en el OAGRC desde 1 de febrero de 2007 y al menos hasta hace unos dos meses, con categoría profesional que consta en nómina de Ingeniero Técnico y, en la sede de dicho organismo en C/ Caballero, nº 7, de Cartagena, y con salario mensual, también según nómina, de1.011,89 euros con prorrata de pagas extras.

2º.- La empleadora que consta del demandante es 3000 INFORMÁTICA S.L., hasta 2 de agosto de 2013 e inició nueva contratación con SOLUCIONES TECNOLÓGICAS SECOND WAY S.L., el 15 de octubre de 2013 y hasta 5 de marzo de 2015 y se formaliza nueva relación con MAGMA MICROSYSTEM S.L., a partir de 6 de marzo de 2015 y hasta la fecha.

3º.- El objeto de los contratos con las dos últimas empresas referidas tienen como objeto y causa 'mientras duren los trabajos propios de mantenimiento y mejora de la aplicación informática y la página web OAGRC'.

4º.- Fundamentalmente el demandante ha realizado en su cometido profesional en el citado organismo público funciones de mantenimiento en relación con lo indicado en el hecho tercero de la demanda y pequeñas modificaciones de aplicaciones informáticas.

5º.- El actor ha estado sometido al mismo horario, control, registro horario, vacaciones, festivos etc., que los demás empleados públicos del OAGRC, y ha trabajado codo con codo con los otras dos personas funcionarias del organismo y dedicadas a tareas informáticas, como el Jefe de Servicio, del que ha dependido, y auxiliar técnico informático.

6º.- De hecho para las vacaciones se coordinaban el Jefe del Servicio de Informática, el otro trabajador informático de dicho servicio y el actor, de forma que quedara cubierto ese servicio en el OAGRC.

7º.- El trabajador demandante, que no ha llevado distintivo de empresa, ha dispuesto de espacio propio en la sede del organismo público, y en concreto en la parte dedicada a informática, con mobiliario, mesa de trabajo, ordenador, usuario en el sistema informático, dirección de correo electrónico y teléfono y ha dependido del Jefe de Informática del OAGRC y las herramientas utilizadas por el Sr. Teodosio en su cometido son propias del citado organismo público.

8º.- El Sr. Miguel Ángel realizaba la coordinación que hacía con el organismo en representación de Magma de forma telefónica.

9º.- Actualmente el demandante realiza su trabajo para el OAGRC desde la sede de la empresa empleadora.

10º.- Por la parte demandante se agotó la vía previa administrativa correspondiente.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimo la demanda formulada por Teodosio frente al ORGANISMO AUTÓNOMO DE GESTIÓN RECAUDATORIA DE CARTAGENA (OAGRC) y Empresa MAGMA MICROSYSTEM S.L., por CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES y RECONOCIMIENTO DE DERECHO como PERSONAL LABORAL INDEFINIDO NO FIJO DEL ORGANISMO AUTÓNOMO DE GESTIÓN RECAUDATORIA DE CARTAGENA -OAGRC- y condeno solidariamente al ORGANISMO AUTÓNOMO DE GESTIÓN RECAUDATORIA DEL AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA (OAGRC) y Empresa MAGMA MICROSYSTEM S.L., a lo siguiente: Que el actor debe ser considerado como trabajador laboral indefinido no fijo en el OAGRC y con los efectos que dicha consideración tiene y que debe ser con las condiciones profesionales de antigüedad de 1 de febrero de 2007, categoría profesional C1 Programador, y salario convencional correspondiente, y a lo que debe estar y por ello pasar dicha demandada con estimación de falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Cartagena y absolución de SOLUCIONES TECNOLÓGICAS SECOND WAY S.L., y 3000 INFORMÁTICA S.L., y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la misma: ACR AUDIMUR S.L.P'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el demandante D Teodosio , que posteriormente desistió del mismo, y por la demandada AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto por la demandada AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA ha sido impugnado por la parte demandante.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- La sentencia de fecha 25 de Junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena en el proceso 840/2017, estimó la demanda formulada por Teodosio frente al ORGANISMO AUTÓNOMO DE GESTIÓN RECAUDATORIA DE CARTAGENA (OAGRC) y Empresa MAGMA MICROSYSTEM S.L., en virtud de la cual, afirmando haber sido objeto de cesión ilegal de mano de obra, solicitaba el reconocimiento de su condición de personal laboral indefinido no fijo del ORGANISMO AUTÓNOMO DE GESTIÓN RECAUDATORIA DE CARTAGENA (OAGR)- y condenó solidariamente (sic) al ORGANISMO AUTÓNOMO DE GESTIÓN RECAUDATORIA DEL AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA (OAGRC) y Empresa MAGMA MICROSYSTEM S.L., a lo siguiente: Que el actor debe ser considerado como trabajador laboral indefinido no fijo en el OAGRC y con los efectos que dicha consideración tiene y que debe ser con las condiciones profesionales de antigüedad de 1 de febrero de 2007, categoría profesional C1 Programador, y salario convencional correspondiente, con estimación de falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Cartagena y absolución de SOLUCIONES TECNOLÓGICAS SECOND WAY S.L., y 3000 INFORMÁTICA S.L., y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la misma: ACR AUDIMUR S.L.P'.

Disconforme con la sentencia, interponen recurso de suplicación contra la misma el Organismo Autónomo de Gestión Recaudatoria del Ayuntamiento de Cartagena (OAGRC), denunciando la infracción de los artículos 3.1, 42.1, 43.1, del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto la sentencia estima que los términos en los que el trabajador demandante ha venido prestando servicios son constitutivos de una cesión prohibida de mano de obra.

El trabajador demandante se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

La parte demandante desistió del recurso planteado contra la misma.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- La sentencia recurrida ha estimado la pretensión deducida en la demanda y ha declarado que los términos en los que el demandante ha venido prestando servicios son constitutivos de cesión ilegal de trabajadores, por lo que , por efecto de la opción manifestada por el trabajador, declara la condición del actor como trabajador indefinido no fijo del organismo autónomo demandado.

De tal criterio discrepa el organismo público demandado, rechazando la existencia de cesión ilegal y afirmando la existencia de la externalización de parte de una actividad autónoma, como es el mantenimiento informático.

La sentencia recurrida para estimar la existencia de una cesión prohibida de mano de obra, en su Fundamento de derecho Tercero se basa en la sentencia de esta sala de fecha 3 de marzo del 2014, reproduciéndola parcialmente, pues la sentencia recurrida no analiza el contrato administrativo de servicios otorgado por el organismo público de mandado a la empresa contratista (Magma Microsystem SL), cuando la 'ratio decidendi' de la sentencia de esta sala de fecha 3 de marzo del 2014, se encuentra precisamente en determinar la validez o nulidad de la contrata administrativa de servicios.

Con ocasión del recurso, el OAGRC argumenta que en el caso contemplado existe una licita externalización de parte de la actividad del organismo demandado materializada en función de una contrata administrativa de servicios valida, pero para ello no solicita la revisión de los hechos declarados probados ni examina los contratos administrativos que han justificado la prestación de servicios por parte del demandante., limitándose a afirmar que se trata de una contrata que tenía por objeto la prestación de un servicio autónomo como es el mantenimiento informático.

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores regula la 'Cesión de Trabajadores', estableciendo en su apartado 1 que 'la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan'. En su apartado 2 establece la presunción de cesión ilegal de mano de obra, cuando dispone que 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

La interpretación del citado precepto ha dado lugar a múltiples resoluciones e interpretaciones por parte de la jurisprudencia de la Sala IV del TS, la cual se resume en la sentencia de fecha 20 de octubre del 2014, recurso 3291/2013, cuando afirma que: a) 'Como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993; y 17/12/01 -rec.

244/2001)'; b) Que 'no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 ); c) que 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma'; d) 'Es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial; e) 'Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal ( STS 17/07/93 - rcud 1712/92 ) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001'.

Como expresa la misma sentencia (20 de octubre del 2014, recurso 3291/201 ), la cesión de trabajadores con frecuencia se instrumenta a través de una contrata que tiene por objeto la prestación de determinados servicios por parte de la empresa contratista en las instalaciones propiedad de la empresa contratante, lo cual acrecienta la dificultad para diferenciar la existencia de una licita contrata de servicios de una cesión prohibida de mano de obra; en tales casos la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el «empresario efectivo; entre ellos cabe destacar la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista. Y es que 'para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas'.

Más concretamente, el fenómeno de la cesión ilegal en el ámbito de las administraciones públicas, encubierto bajo distintas modalidades de contratación administrativa, ha sido también objeto de atención frecuente, siendo de destacar las numerosas sentencias dictadas en el año 2011, con ocasión de contratos de servicios otorgados por un ayuntamiento (por todas ellas la de, de fecha 2-6-2011, rec. 1812/2010), en las que el elemento definidor de la cesión ilegal se sitúa no tanto en el hecho de que el trabajador preste servicios en centro de trabajo de la empresa cesionaria o en la utilización de maquinaria u herramientas propias de la misma, o en el aparente ejercicio del poder empresarial, sino, fundamentalmente en que aunque la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. De ahí que, cuando se trata de empresas reales, con organización propia, la actuación empresarial en el marco de la contrata, o del negocio jurídico que da soporte a la cesión de trabajadores, sea un elemento esencial para la calificación.

En el presente caso, se ha de partir de los hechos declarados probados los cuales no concretan cual era el objeto de la contrata administrativa de servicios; el ayuntamiento demandado afirma que el mismo estaba relacionado con el mantenimiento de los servicios informáticos del organismo demandado, y los hechos declarados probados dejan constancia (en el apartado Quinto), que el actor concurría con otras dos personas funcionarios del organismo demandado dedicadas a tareas informáticas, una de ellas con categoría de Jefe de Servicio del que el actor dependía. Tal dato es de singular importancia, pues es revelador de que el objeto de la contrata carecía de autonomía, pues a la empresa contratista no se le había encomendado la totalidad del mantenimiento informático, sino que por el contrario, el organismo demandando disponía de su propio personal para ello y el actor colaboraba con ellos, dependiendo del jefe de servicio; de los hechos declarados probados resulta que la empresa contratista contrató a un solo trabajador (el que lo había venido haciendo desde el año 2007 al servicio de otra empresa contratista) lo que permite concluir que la citada contratista no asumía con su propio personal el servicio contratado, sino que se limitaba a aportar un técnico que dependía del jefe de servicio del organismo autónomo del servicio municipal de recaudación. En función de tales datos, esta Sala coincide con la sentencia recurrida en cuanto aprecia que los términos en los que el demandante ha venido prestando servicios para el OAGRC, es constitutiva de una cesión prohibida de mano de obra, pues el contrato de servicios suscrito entre el citado organismo y la empresa contratista demandada (Magma Microsystem) no tiene otra finalidad que la aportación de los servicios del demandante para colaborar con los propios de los que el organismo autónomo de recaudación municipal dispone.

La sentencia recurrida no infringe la legalidad que se denuncia como vulnerada ( artículos 3.1, 42.1, 43.1, del Estatuto de los Trabajadores) por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el OAGRMC.

FUNDAMENTO

TERCERO.- De conformidad con los términos del artículo 235 de la LRJS procede imponer al citado organismo autor del recurso el pago de las costas derivadas del mismo.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Organismo autónomo de gestión recaudatoria del Ayuntamiento de Cartagena contra la sentencia de fecha 25 de Junio del 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena en el proceso 840/2017, condenando al mismo a pagar las costas generadas por tal recurso, de conformidad con el artículo 235 de la LRJS, fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0087-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0087-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.