Sentencia Social Nº 1191/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2986/2005 de 19 de Abril de 2006

Encabezamiento

1

M.E.

SENTENCIA NÚM. 1191/06

ILTMO. SR. D. EMILIO LEON SOLA

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMA.SRA D.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a DIECINUEVE DE ABRIL DE DOS MIL SEIS

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2986/05 , interpuesto por INSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE GRANADA en fecha 5 DE JULIO DE DOS MIL CINCO 191/05 ha sido ponente el Iltmo. Sr.D.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Eloy en reclamación sobre INVALIDEZ GRADO contra INSS, TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 DE JULIO DE DOS MIL CINCO , por la que estimando la demanda interpuesta pro D. Eloy contra INSS y TGSS, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común. Con derecho a prestación de pensión vitalicia del 100 por 100 del importe de su base reguladora, condenando a la parte demandada a su abono.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º El actor, Don Eloy , con DNI n° NUM000 , afiliado al RGSS, con el n° NUM001 , por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 23/07/98 fue declarado afecto de invalidez permanente total, por la contingencia de Enfermedad Común,con derecho a la correspondiente pensión vitalicia, por presentar un cuadro clínico de "asma bronquial crónica severa. Rinoconjuntivitis alérgica asociada en época primaveral marzo-junio. Inestabilidad bilateral de rótula. Cervicoartrosis y sacro horizontal". Con las siguientes limitaciones: "Episodios de desestabilización de su asma frecuentes. Rinoconjuntivitis alérgica en época primaveral. Gonalgia bilateral mas marcada en rodilla derecha. Cervicalgia y lumbalgia crónica".

2°. Solicitada por el actor revisión de grado, en 29.10.04, tras el oportuno reconocimiento, el EVI formuló propuesta en 02.12.04,dictándose por el INSS Resolución denegatoria en 02.12.04, por no haber experimentado agravación la incapacidad que dio origen a su situación de pensionista de IP.

3º.-Disconforme el actor, formuló reclamación previa en 19.01.05, que fue desestimada, habiendose presentado la demanda de autos en 17.03.05.

4º.- El actor presenta el siguiente estado fisico-actual: " HNP C6-C7 derecha sin déficit neurologico.HNP L5-S1 media derecha sin indicación quirúrgica. Asma bronquial alérgico.Trastorno distimico. Antecedentes de cirugía en rodillas( desplazamiento rotural). Coxartrosis izda. Grado I. Con las siguientes limitaciones: Clínicamente aqueja vertebralgia generalizada, más acusa a nivel cervical ( que se irradia a miembros superiores), y lumbar ( que se irradia a miembro inferior izquierdo) y semiologia ansioso-depresiva. EN mayo/ 04 se le propone tratamiento quirúrgico para mejora dolor radicular de HNP cervical, que el paciente prefiere pensárselo.Actualmente en tratamiento en la Unidad del Dolor del Hospital Virgen de las Nieves, por dolor cervicoraquial.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Alega el Instituto Nacional de la Seguridad Social que la Sentencia de instancia, al declarar al actor afecto de invalidez permanente absoluta para todo trabajo, en vía de revisión, vulnera el Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . En esta materia debe tenerse en cuenta, como con reiteración ha puesto de relieve la Sala, que el cambio de un grado de invalidez permanente a otro por agravación está condicionado, no solo por la realidad constatada de una agravación, sino también por la circunstancia de que la misma sea de tal entidad que justifique el encuadramiento de la situación del trabajador en las previsiones del nuevo grado que se pretende. Dado que en el presente caso se declara como probado, en el ordinal quinto de la relación de probanza, que las limitaciones que se objetivan a la demandante consisten en vertebralquia generalizada, más acusada a nivel cervical (que se irradia a miembros superiores) y lumbar (que se irradia a miembro inferior izquierdo) y semiología ansioso depresiva, habrá de concluirse que ello no es impeditivo para realizar actividades laborales acorde con sus limitaciones, y como la invalidez permanente absoluta es aquella por la cual el trabajador queda imposibilitado de una manera definitiva para toda profesión u oficio, es claro que el estado actual de quien acciona, aunque en el caso de entender que haya experimentado agravación desde que le fue reconocida una invalidez permanente total para su profesión habitual, no es en estos momentos constitutivo de invalidez absoluta, sin que ello quede contradicho por el hecho que actualmente siga tratamiento en la Unidad del Dolor, por dolor cervicobraquialgia, ya que la aplicación puntual de un determinado tratamiento no es determinante de un determinado grado de incapacidad, el que se califica por las limitaciones resultantes y no por los tratamientos aplicados. Siendo contrario al expuesto el criterio que se mantiene en la Sentencia impugnada se impone su plena revocación.

Fallo

Que Estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE GRANADA en fecha 5 DE JULIO DE DOS MIL CINCO, en Autos 191/05 seguidos a instancia de Eloy en reclamación sobre INVALIDEZ GRADO contra INSS, TGSS ,debemos revocar y revocamos dicha Sentencia, absolviendo como absolvemos al demandado de la acción que en su contra se ejercita.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.