Sentencia SOCIAL Nº 1191/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3049/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SENT. NÚM. 1191/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. BEATRIZ LOPEZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a DOCE DE MAYO DE DOS MIL DIECISEIS.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.3049/15, interpuesto porDOÑA María Inmaculada contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE GRANADA, en fecha 16 de Octubre de 2015 , en Autos núm. 897/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA María Inmaculada en reclamación de INVALIDEZ, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de Octubre de 2015 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Doña María Inmaculada , nacida el NUM000 /1975, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y tiene por profesión habitual la de trabajadora del comercio por cuenta propia, con alta en el RETA y en la actividad CNAE 4722 desde el 01/07/2012 (Comercio al por menor de carne y productos cárnicos en establecimientos especializados).

2º.-Tramitado expediente de incapacidad, por resolución de 11/06/2014, se denegó a la parte actora el derecho a percibir prestaciones por incapacidad permanente por considerarse que las lesiones que padecía no alcanzaban un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral.

Contra tal resolución la demandante formuló reclamación previa que no prosperó.

La antedicha decisión de la entidad gestora parte del informe médico de valoración de la capacidad laboral realizado por facultativo evaluador del INSS en fecha 09/06/2014 y del posterior dictamen propuesta de 11/06/2014, documentos que vienen a indicar que la demandante presenta un cuadro clínico residual consistente en esclerosis múltiple remitente-recurrente y limitaciones funcionales descritas como limitación funcional neurológica grado 1 del manual de médicos INSS (mantener la actividad laboral en la medida de los posible con las adaptaciones necesarias y evitar esfuerzos físicos intensos y extenuantes, así como ambientes con elevadas temperaturas). Esclerosis múltiple remitente-recurrente (RR). diagnosticada en 2011, aunque con posibles brotes desde 2009. Dos brotes en 2011 y otros dos en 2012.

Los indicados brotes del año 2012 ocurrieron en marzo y agosto.

3º.- La demandante fue diagnosticada en junio de 2011 de esclerosis múltiple recurrente resistente de evolución agresiva y además de los brotes indicados en el anterior hecho probado, presentó un brote desmielenizante en febrero de 2013 y otro en junio de 2013, motor y de carácter leve, resuelto con corticoides. Desde junio de 2013 no constan nuevos brotes hasta la aparición de un brote medular en diciembre de 2014, sin constancia de nuevos brotes entre diciembre de 2014 y el 29/09/2015.

La actora padece urgencia/incontinencia urinaria desde el año 2009 y viene diagnosticada de vejiga neurógena hiperactiva. Ya a fecha 30/07/2013 la demandante requería de sondaje día y noche y viene afectada por infecciones urinarias recurrentes que no le producen molestias, pero con sedimentos y cultivos positivos.

Por tal padecimiento es seguida por servicio de Urología. Precisa de autosondajes y viene sometida a tratamiento farmacológico con anticolinérgico oral y desde marzo de 2015 a tratamiento con oxibutinina mediante parches transdérmicos, con revisión prevista para el mes de noviembre de 2015.

4º.-De estimarse la demanda la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente sería de 810,14 €.

5º.-La demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 21/11/2014 con diagnóstico de esclerosis múltiple.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA María Inmaculada , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora la sentencia de instancia, que desestima su pretensión de ser declarado en situación de invalidez permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión de comercial de ventas, no siendo el mismo impugnado por el Instituto demandado.

Se propone, al amparo del apartado b) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del hecho probado PRIMERO, lo que comportaría que el hecho probado quedara redactado en los siguientes términos.

'Primero.- Doña María Inmaculada , nacida el NUM000 /1975, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y tiene por profesión habitual la de trabajadora del comercio por cuenta propia, con alta en el RETA desde el 01-05-2011, siendo su profesión anterior la de obrero agrícola'.

El motivo, que busca amparo en las pruebas practicadas, concretamente las obrantes a los folio nº 17 y nº 18, que recogen el informe de Antecedentes Profesionales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y certificado de bases de cotización, puede ser acogido, respecto a su profesión anterior de obrera agrícola, por así recogerse en sus antecedentes profesionales, pero no así la fecha que se dice de alta en el RETA, en cuanto la base de cotización, no determina la fecha de dicha alta, sino las cotizaciones computadas.

SEGUNDO.-Con igual amparo procesal, se propone la adición de un ultimo párrafo en el hecho probado SEGUNDO de las sentencia,del siguiente texto:

'... los indicados brotes del año 2012 ocurrieron en marzo y agosto. Según consta en el informe Medico de Síntesis la evolución del cuadro clínico es crónico, encontrándose las posibilidades terapéuticas y rehabilitación agotadas, encuadrándose a la actora dentro EDSS de JF Kurtzke con una valoración de 3,0'.

El relato propuesto puede ser acogido por cuanto en dichos términos, se manifiesto el informe medico de síntesis.

TERCERO.-Con igual amparo procesal, se solicita la modificación del hecho probado TERCERO, para que quede redacto en los siguientes términos:

'Tercero.- La demandante fue diagnosticada en junio de 2011 de esclerosis múltiple recurrente resistente de evolución agresiva y además de los brotes indicados en el anterior hecho probado, presentó un brote desmielenizante en febrero de 2013 y otro en junio de 2013.

A la luz de los Informes médicos del Hospital Universitario Virgen de las Nieves, procedentes del Servicio de Neurología, de fecha 30-04-2013 y de fecha 30-07-13, suscritos por el facultativo Dra. Frida , queda probado:

Informe 30-04-13 (folio 57): 'A los cuatro días de iniciar el tratamiento de FINGOLOMOD acudió a urgencias por debilidad en pierna derecha, constando en la amnesis realizada a tenor literal del informe, que persiste leve diferencia entre miembros inferiores y cansancio fácil ante los esfuerzos, consta en la exploración que persiste leve asimetría de fuerza en miembros inferiores, la fuerza en MII es normal, en el derecho es globalmente 4+/5. no claudica en maniobras gravitatorias. Le cuesta andar de puntillas con la pierna derecha. Hipeereflexia muy marcada tanto en miembros superiores como inferiores con Babinski bilateral.

En la evolución y Curso Clínico, se hace constar que hay que tener una cuenta por una parte que persiste una secuela moderada del brote reciente (debilidad en miembro inferior derecho) y por otra parte la fatiga general que existe en esta enfermedad, lo cual obliga a dosificar el esfuerzo y a realizar descansos frecuentes.

Informe 30-07-2013 (Folio 58): 'El 25-06-2013 (es decir en menos de 6 meses, tiene dos brotes), acude de nuevo a urgencias por empeoramiento: debilidad MII de instauración gradual, con dificultad para subir escaleras y con arrastre de la perna izquierda al camina, esta con sondaje periódico, se considera nuevo brote motor.

Constando como Plan de Actuación: 'Se recomienda mantener activa, aunque evitando esfuerzos físico y la exposición al calor. La fatiga es un síntoma muy prevalente en esta enfermedad y se exacerba durante los brotes y los periodos e calor ambiental'.

La actora padece urgencia/incontinencia urinaria, viene diagnosticada de vejiga neurogena hiperactiva. Ya a fecha 30- 07-2013 la demandante requería de sondaje día y noche, quedando probado a la luz de los Informes médicos del Hospital Universitario Virgen de las Nieves, procedentes del Servicio e Neurología que:

Informe de 08-10-2013 (Folio 59): 'Tiene problemas de infecciones urinarias recurrentes. Se sonda a diario dos veces. Se encuentra mas cansada de lo normal'.

Informe 18-02-2014 (Folio 60): 'Persiste la urgencia urinaria con incontinencia, no le da tiempo a llegar. Tiene mucho temor a las posibles perdidas. Toma Oxitubina pero no ha observado mejoría:

Informe 29-12-2014 (Folio 63-64): 'La actora presenta en esta fecha un nuevo brote afectando al miembro inferior derecho, con nivel sensitivo D10 derecho (umbilical) con hipoestesia tactoalgésica hasta rodilla derecha de predominio en borde lateral del muslo. Hipopalestesia hasta cadera derecha. Persiste con sondaje diarios 2-3 veces al día, incluyéndose a la actora dentro de la Escala del estado amplio de discapacidad en un nivel 4. EDSS: 4.0 (en base o función vesical, con necesidad de sondaje constante).

A la luz del último informe médico emitido de fecha 28-07-15 (Folios 119-120) el cuadro clínico que presenta la actora es el descrito anteriormente, haciéndose constar que se encuentra de baja laboral por el cansancio que padece y la situación de problemas urológico'.

Es pretensión de la parte, que se recoja e incorpore al relato de hechos probados el contenido de diversos informe médico del Servicio de Neurología del Hospital Universitario Virgen de las Nieves. Con ello parece olvidarse que no es finalidad del relato de hechos probados hacer una transcripción del contenido de las distintas pruebas practicadas en autos, lo que es más propio de los antecedentes de hechos, ya que como dice el art. 97.2 LJS, el relato de hechos probados debe conformarse con los hechos que se estimen probados, tras una valoración del conjunto de las pruebas practicadas, es decir, el contenido de determinados informes no comportan necesariamente su acceso al relato de hechos probados sino el resultado de su valoración. Igualmente debe recordarse que, en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia, lo que en el presente caso no se acredita. En todo caso, no puede olvidar la parte que los hechos probados no tienen por finalidad recoger el historial medico del posible beneficiario de la prestación, o afectaciones puntuales en periodos álgidos de la enfermedad, debiendo recordarse que el examen de la cuestión exige la consideración del binomio lesiones-función, es decir pone en relación la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales de su profesión habitual, cuestión reservada al órgano judicial. Ello hace que siendo las reducciones anatómicas o funcionales la que determinan el grado de invalidez ( art. 136 LGSS ), están son las que deben constar en el relato de hechos probados, como así resulta en la sentencia de instancia. Todo ello comporta la desestimación del motivo.

CUARTO.-Con igual amparo procesal se solicita la adición de un párrafo en la redacción al hecho probado CUARTO, del siguiente tenor:

'La demandante inicio un primer proceso de incapacidad temporal, con duración de 9 meses el 3 de Julio de 2013 hasta 15 de Abril de 2014, con el diagnostico de Esclerosis Múltiple. Código 340. Con posterioridad, inicia un segundo proceso de incapacidad temporal en fecha el 21 de noviembre de 2014, siendo el diagnostico: Reagudización de cuadro debilidad con aumento de hiperreflexia generalizada, repercusión importante en su trabajo habitual, cuadro de decaimiento y ligero cuadro depresivo. Condigo 340. De estimarse la demanda la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente seria de 810,14 €€.

El motivo puede ser acogido, sin perjuicio de que se valore su alcance en el posterior fundamento jurídico.

QUINTO.-Se alega por la parte recurrente, que la sentencia de instancia, infringe el Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , al no haberse declarado a la actora afecta de invalidez permanente absoluta para todo trabajo o, al menos, de invalidez permanente total para su profesión habitual de trabajadora de comercio por cuenta propia (comercio al por menor de carne y productos cárnicos en establecimientos especializados), censura que debe ser acogida en parte, ya que, partiendo de las premisas de hecho finalmente aceptadas, el pronunciamiento al efecto adoptado no puede reputarse correcto, ya que la existencia de una enfermedad como la esclerosis múltiple, incardinada en la escala de Kurtzke, 4, junto a la urgencia/incontinencia urinaria que igualmente presenta, que precisa de autosondajes, debe convenirse que el conjunto de tales afecciones da origen a una situación que no puede considerarse compatible, con la realización de una actividad como la de la actora, como se pone de manifiesto a la vista de lo relatado en el nuevo hecho probado cuarto de la sentencia, vistos los largos periodos de incapacidad temporal acontecido en los dos últimos años (2013 y 2014), con reagudización de cuadro debilidad con aumento de hiperreflexia generalizada, repercusión importante en su trabajo habitual, cuadro de decaimiento y ligero cuadro depresivo, lo que se hace incompatible con una permanente bipedestación y realización de esfuerzos y cargas, lo que, indudablemente, comporta la profesión referida. Es cierto que la actora no se encuentra imposibilitada para trabajos livianos o sedentarios, y por ello no puede ser considerada afecta de invalidez permanente absoluta, pero su estado sí debe ser calificado, por las razones antes expuestas, como generador del grado de invalidez permanente que se define en el apartado 4º del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , con las consecuencias prestacionales a ello inherentes, y siendo ello así se impone la estimación en parte del recurso interpuesto y la consiguiente revocación de la Sentencia contra la que el mismo se dirige.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto porDOÑA María Inmaculada contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE GRANADA, en fecha 16 de Octubre de 2015 , en Autos núm. 897/14, seguidos a instancia de DOÑA María Inmaculada , en reclamación deINVALIDEZ, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia y declaramos que la actora se encuentra en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión vitalicia igual al 55% de su base reguladora, con el incremento pertinente, condenando como condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que haga efectiva dicha prestación en la cuantía y por el tiempo que reglamentariamente proceda.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.