Sentencia Social Nº 1191/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 495/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 495/16 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

ILMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ,

Presidenta de la Sala.

ILMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMA. SRA. DOÑA CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a cinco de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1191 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Antonio Sánchez Pérez en representación de la parte actora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de los de Sevilla ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 489/14, se presentó demanda por sobre , contra , se celebró el juicio y se dictó sentencia el 17/09/15 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: El actor , de 52 años de edad, dado de alta en el régimen general especial agrario desde el día 21/11/2012 en la empresa demandada, tiene como profesión ejercida la de tractorista, habiendo sido contratado para conducir un tractor y manejar la maquinaria para arar la tierra y sembrar , fertilizar , cultiva y cosechar, exigiendo la realización de dichas tareas, la sedestación prolongada y bipedestación puntual por terreno agrícola. El trabajador, como tractorista no tiene que deambular prolongadamente ni subir ni bajar escaleras. Se da por reproducido el informe pericial tecnico de la Mutua que obra en las actuaciones a los folios 81 a 84.

SEGUNDO:En fecha de 26/11/2012 sufre un accidente de trabajo cuando cae desde el lateral del remolque sufriendo una contusión en el tobillo izquierdo, causando baja en fecha de 26/11/12, con diagnostico de esguince/torcedura de tobillo izquierdo. A la fecha del accidente la empresa para la que prestaba sus servicios el actor, y demandada en las presentes actuaciones, tenia cubiertas la contingencias profesionales con la entidad FREMAP. El trabajador presenta solicitud de pago directo de incapacidad temporal en fecha de 26/12/12.

Posteriormente es diagnosticado de fractura de calcaneo, que tras valoración clínica y estudio de TAC se indica intervención quirúrgica que tiene lugar en fecha de 12/12/12, mediante RAFI con placa Syntex y tornillos. La evolución postquirurgica fue tórpida por dehiscencia de la herida y cultivos iniciales negativos necesitando realizar terapia PICO que se lleva a cabo a partir del 14/01/2013. La herida evoluciono de forma lenta pero favorablemente siendo valorado por el cirujano plástico que aconsejo finalizar la terapia PICO y realizar factores de crecimiento con el objetivo de conseguir el cierre de la herida. Se continuo después con curas hasta el cierre de la herida, ( el trabajador es diabetico). A finales de abril se comenzó el tratamiento rehabilitador hasta finales de septiembre. Folios 55 y 56.

TERCERO:El actor es dado de alta en fecha de 18/10/13 , por mejoría que permite realizar su trabajo. El trabajador no impugna el alta. A la fecha del alta el trabajador presentaba buena funcionalidad del tobillo: 10º en flexión dorsal y 30º en flexión plantar, sin signos inflamatorios, pero con molestias leves a la marcha sin claudicación.

Tras realizar el TAC de control se comprobo una buena congruencia articular procediendose al alta. A la fecha de fecha del alta se indico una movilidad activa y pasiva del tobillo izquierdo con tope oseo no reductible limitando la flexion dorsal a 15º y la flexion plantar a menos de 10º. Ausencia de signos inflamatorios.

CUARTO:El inicio del expediente de incapacidad permanente es tramitado a instancia del propio trabajador. En fecha de 26/12/13, el INSS da traslado a FREMAP , para la realización de alegaciones en dicho expediente.

Tras la tramitación oportuna, se dicta por la entidad gestora , resolución de fecha de 22/01/2014 en la que se le reconoce lesiones permanentes no invalidantes nº 101 articulaciónastragalina: disminución movilidad global mas del 50%. El trabajador recibió en fecha de 25/02/2014 la cuantía reconocida de 2130 euros.

El actor presenta el siguiente cuadro clínico: disminución de la movilidad global del tobillo izquierdo en mas de un 50%, cicatriz en L retromaleolar, y dolor al apoyo D el talón izquierdo, lo que condiciona una marcha antiálgica, estando limitado parcialmente para la deambulación prolongada especialmente por terrenos irregulares, así como para bajar y subir escaleras.

Se da por reproducido el dictamen propuesta de fecha de 17/01/2014 , folio 9, asi como el IMS , que consta en las actuaciones , folios 10 a 13, y que también se tiene por reproducido.

QUINTO: Se da por reproducido el informe pericial del Dr Edmundo , unido a las actuaciones..

SEXTO: No estando conforme el actor con la resolución del INSS de fecha de 22/01/2014 interpone reclamación previa que es desestimada, por lo que presenta demanda.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora que reclamaba el reconocimiento de situación de I. Permanente Total o subsidiariamente I. Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, desde la situación de Lesiones Permanentes No Invalidantes que se le había reconocido en vía administrativa por la entidad gestora, se alza dicha parte en Suplicación por el tramite procesal de los apartado b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Se invoca correctamente el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como primer motivo de recurso, para solicitar revisión del contenido fáctico de la sentencia, pidiendo, en primer lugar la rectificación de del hecho probado primero para que del mismo sea suprimido parte de su contenido, concretamente lo siguiente: 'exigiendo la realización de dichas tareas, la sedestación prolongada y bipedestación puntual por terreno agrícola. El trabajador, como tractorista no tiene que deambular prolongadamente ni subir ni bajar escaleras. Se da por reproducido el informe pericial técnico de la Mutua que obra en las actuaciones a los folios 81 a 84.' Ha lugar a lo solicitado, porque el párrafo que se pretende suprimir, parece extraerlo la magistrada de instancia del 'informe pericial técnico de la Mutua' que, con esta denominación, obra a las actuaciones en los folios que se dicen; sin embargo tal informe pericial por no ser ratificado en acto de juicio, solo puede ser tenido en cuenta como prueba documental, como la propia magistrada indicó en acto de juicio, según es de comprobar en el soporte videográfico, concretamente al minuto 31: 12 de la grabación de la vista, de tal manera que no puede sostenerse la afirmación, basada en una prueba pericial que no se ha practicado.

A continuación se solicita la adición al hecho probado quinto de las conclusiones del informe pericial de determinado doctor, especialista en medicina del trabajo, obrante a los folios 154 a 180 de las actuaciones, para que conste cuales son las funciones laborales del actor, conclusiones que son de la siguiente literalidad: 'Esta profesión precisa, dadas sus especiales características, donde se alternan tareas consistentes tanto en el manejo y conducción de la maquinaria (tractor), como actividades propias del trabajador agrícola, de una especial condición y preparación física para su desempeño, conllevando la adopción de posturas, no solo en sedestación más o menos prolongadas, sino en bipedestación, e incluso deambulación (menos) prolongadas y/o mantenidas sobre terrenos irregulares, superficies inestables, desniveladas, con escaso apoyo plantar, subiendo y bajando constantemente los peldaños metálicos de acceso al tractor y/o remolque, etc., durante toda la jornada laboral, implicando carga, descarga y arrastre de pesos importantes,; soportando vibraciones, ruido, polvo, inclemencia del tiempo (trabajos a la intemperie)... Son necesarias posturas forzadas y en ocasiones mantenidas, continua flexo-extensión y rotación de la columna vertebral y miembros superiores e inferiores (tanto en cargas-descargas como en las maniobras), con requisitos físicos de moderados a severos (trabajador agrícola), y necesidad de utilización de todas sus extremidades. Hay que destacar la importancia de la plena capacidad funcional de los miembros inferiores, donde dado que la lesión del trabajador recae sobre el tobillo-pie izquierdo, es de interés referir que ha de accionar repetida y continuamente el pedal del embrague (de dureza mucho mayor y nada comparable con cualquier otro tipo de vehículo) y con especial precisión para el enganche de remolques u otras maquinarias de labor (centímetros), realizando presión adecuada y precisando de los movimientos libres del pie; también subir y bajar continuamente del tractor (4-5 peldaños de escalera); apoyo plantar parcial sobre superficies incluso inestables, desniveladas y elevadas en la colocación de elementos del tractor- remolque-etc.,sin olvidar la sobrecarga que recae sobre los miembros inferiores en el resto de tareas tan frecuentes y repetitivas como en las cargas y descargas y otras tareas agrícolas de obligado cumplimiento, suponiendo todo ello una constante agresión sobre el pie dañado.'

No ha lugar a lo solicitado, porque al respecto, y del documento invocado que es un informe médico, no se extrae error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, a quien corresponde la tarea de valoración probatoria conforme dispone el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no resultando ser el medico el profesional mas adecuado para determinar las tareas fundamentales de la profesión del actor y aunque deba de tenerlas en cuenta para emitir su pericia, no puede consistir esta en precisar que funciones concretas realiza el tractorista. Sin evidencia de error de quien tiene encomendada la tarea de valoración en exclusiva, lo que ha de efectuarse respecto del total del material probatorio y sin vinculación por prueba alguna de ninguna de las partes, no procede la sustitución de criterio de valoración.

Se pretende después la rectificación del hecho probado cuarto en su segundo párrafo , para que se haga constar que en el Informe Médico de Síntesis se hace constar que la evolución de las dolencias del actor es tórpida con secuelas parcialmente incapacitantes y que en el apartado conclusiones se dice que la situación funcional efectiva a una artrodesis de la ATPA, ( articulacion tibio-peronea-astragalina). Ha lugar a lo solicitado porque ello se deriva del documento que se invoca en apoyo de al pretensión de revisión y de ello ha de dejarse constancia, sea cual sea la influencia que ello acarree en la solución final del recurso.

TERCERO.- Por el trámite procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, en dos motivos separados de recurso, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 137.4 de Ley General Seguridad Social y subsidiariamente 137.3 de la misma ley , defendiendo que le corresponde al actor el reconocimiento de I. Permanente Total o subsidiariamente I. Permanente Parcial, motivos de recurso que se estudiarán conjuntamente.

Antes de comenzar el estudio de los motivos de recurso dedicados a examinar el derecho que aplica la sentencia de instancia, ha de dejarse sentado que la referencia legal en este supuesto ha de entenderse hecha a la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado, pero vigente hasta hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica por razones temporales, por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotraería el hecho causante de la prestación debatida.

Es de hacer constar que, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, que no constituye una segunda instancia ajena siempre a esta especializada jurisdicción, para resolver el motivo de recurso que nos ocupa, ha de partirse de los hechos probados de la sentencia controvertida con las escasas modificaciones introducidas por el triunfo parcial del motivo de recurso anteriormente estudiado.

Con inicio en ello, ha de partirse de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en los artículo 137 y siguientes de Ley General Seguridad Social , redacción originaria que estaba vigente dado lo que disponía la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley, y había ratificado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28 de febrero de 2005 , tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación con las dolencias de quien las padece, con la profesión que este ejerce, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones, pudiendo ocurrir que idénticas dolencias, determinen el reconocimiento de invalidez permanente en determinado beneficiario, en función de la profesión que habitualmente ejerce y no en otro, por ser la incidencia de tales dolencias escasa en relación con la capacidad profesional.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia, se extrae que el recurrente padecía como consecuencia de accidente de trabajo,disminución de la movilidad global del tobillo izquierdo en mas de un 50%, cicatriz en L retromaleolar, y dolor al apoyo D el talón izquierdo, con situación funcional efectiva semejante a una artrodesis de la ATPA, con secuelas parcialmente incapacitantes lo que condiciona una marcha antiálgica, estando limitado parcialmente para la deambulación prolongada especialmente por terrenos irregulares, así como para bajar y subir escaleras, con evolución de las dolencias tórpida. Estas lesiones y limitaciones, han de ponerse en relación con la profesión del actor de tractorista. Las funciones de tal profesión vienen concretadas en el Convenio Colectivo del Sector de Faenas Agrícolas, Forestales y Ganaderas para el período 2012-2016 publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla de 20 de septiembre de 2013, cuyo artículo 7 , en sede de clasificación profesional, dice: 'Los trabajadores afectados por el presente Convenio se clasificarán en grupos profesionales, agrupando en ellos las funciones que se consideran equivalentes. Serán clasificados en atención a sus aptitudes profesionales, titulaciones, autonomía, iniciativa, mando,responsabilidad y complejidad.

Dentro del grupo profesional 3 se integran los los TRACTORISTAS-MAQUINISTAS para los cuales se determinan las siguientes funciones: Son los trabajadores que con los conocimientos prácticos necesarios prestan servicio con un tractor o maquinaria agrícola similar, teniendo a su cargo el cuidado y conservación de la misma.

En estas circunstancias, se revelan las limitaciones del actor, con una incidencia que no puede valorarse como la limitación que requiere la definición de la I. Permanente Parcial contenida en el artículo 137.3 de Ley General de Seguridad Social redacción originaria pues, las dolencias del actor, aunque pudieran llevar a que en sus cometidos laborales deba de emplear mayor empeño y sean algo mas lentas las tares, no son susceptibles de disminuir el rendimiento hasta los extremos que exige la norma antedicha que lo cifra en porcentaje no inferior al 33%., dado que sus funciones, son fundamentalmente de conducción del tractor y para realizar el resto de las funciones, de cuidado y conservación de la maquinaria que utiliza, no precisa los requerimientos vedados en atención a las secuelas del accidente de trabajo sufrido, pues ello no precisa la deambulación prolongada por terrenos irregulares, ni tampoco subir y bajar escaleras con continuidad.

Por ello no encaja la situación del actor en la prevista en el Artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad Social y menos por tanto en I. Permanente Total que, a tenor de la definición del apartado 4 de la propia ley, exige imposibilidad de realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, en el caso del actor de tractorista.

Así las cosas, acierta la sentencia de instancia desestimado la demanda y por ello, previa desestimación del recurso ha de ser confirmada, por no contener las infracciones que se le imputan.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante Don Tomás , contra la sentencia dictada en los autos nº 489/14 por el Juzgado de lo Social número seis de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por Don Tomás , contra Mutua Fremap, CB DIRECCION000 , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a 05/05/16.