Sentencia Social Nº 1193/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1995/2010 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 1995/10 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 28 de abril de 2011 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1193/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Epifanio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, Autos nº 582/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Epifanio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/01/10, por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º) El actor Epifanio , nacido el día 23/12/1965 y con DNI nº. NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , desarrollando últimamente su actividad laboral como carpintero metálico hasta el 8/06/07 para la empresa FRANCISCO JAVIER MARCHENA AMAYA, dándose de alta como demandante de empleo en SPEE en` fecha de 30/04/08, y habiendo completado un periodo de cotización genérico, de 2.675 días, y específico, dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante, de 384 días.

2º) En fecha de 12/04/08 el actor sufrió un traumatismo ocular del ojo derecho, con herida esclero-comeal perforante, con importante salida del iris, coroides y vítreo, procediéndose a su intervención quirúrgica con, sutura corneal y reposición de cámara anterior y posterior con suero fisiologico, siendo dado de alta hospitalaria el 22/04/08, con secuela de la pérdida de visión-del ojo-: derecho. Como consecuencia de ello, el actor solicitó le fuere reconocida la incapacidad permanente, incoándose por el INSS el oportuno expediente n° NUM002 para su posible determinación.

3º) Tras Informe Médico de Síntesis de fecha 9/12/08, recayó Resolución del INSS de fecha '30/12/08 por la que se le denegaba la prestación solicitada "por no reunir el periodo min. rimo de cotización de quince años exigido para causar pensión de Incapacidad Permanente, ni el de un quinto de ese periodo comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante; por no hallarse en alta o en situación asimilada al alta en la Seguridad: Social en la fecha del hecho causante de la prestación; y por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente".

4º)Contra dicha Resolución formuló el actor reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 10/02/09, que fue expresamente desestimada mediante Resolución del INSS de fecha 2,7/03/09, interponiéndose la presente demanda con fecha 12/05/09.

5º) El actor padece secuelas de traumatismo inciso contuso en ojo derecho, intervenido quirúrgicamente en abril de 2008, consistentes en córnea con pérdida sensible de la transparencia por herida comeal (sutura aún presente), iridectomía amplia (sólo queda el cuadrante temporal inferior) y afaquia, con agudeza visual en dicho ojo limitada a la percepción luminosa. Asimismo, como antecedentes al citado traumatismo, consta etilismo en tratamiento de deshabituación."

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita el trabajador demandante el reconocimiento de una prestación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de cocinero, derivada de accidente no laboral, prestación que le ha sido denegadas por la Entidad Gestora, por no encontrarse en situación constitutiva de incapacidad, y por no hallarse en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante.

Desestimada la pretensión por el Juzgado de Instancia, recurre en suplicación el demandante, articulando su recurso en dos motivos, con fundamento procesal respectivo en los párrafos b) y c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO : La revisión fáctica que se propone interesa la ampliación de los Hechos Probados 2º y 3º así como la inclusión de un nuevo ordinal, y ello para incorporar al relato fáctico datos como la fecha en que el actor solicitó la prestación de incapacidad permanente (8-10-08), la fecha del Dictamen del Equipo de valoración de Incapacidades (10-12-2008) y el porcentaje de minusvalía (14 %) que la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social le ha reconocido al actor.

El reflejo en los correspondientes documentos de los autos que cita el recurrente llevan a la estimación de lo solicitado.

TERCERO : El segundo motivo del recurso, por el cauce procesal del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción por incorrecta aplicación de los Arts. 124.1, 125.1 y 138.1 de la Ley General de la seguridad social, 138.3 y 139.1 de la misma norma por indebida aplicación y 137.1 a) y 137.3 del citado cuerpo legal.

Dos son las cuestiones que debate el organismo recurrente en el presente motivo. En primer lugar la asimilación al alta y en segundo lugar la existencia de grado incapacitante.

En relación con el requisito del alta, debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha atenuado la exigencia del mismo, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección ( STS de 27 de mayo de 1998 [RJ 1998, 5700]). Manifestación de dicha doctrina es la flexibilización del requisito en supuestos de interrupción de la inscripción como demandante de empleo (situación que se configura como supuesto de asimilación al alta) o, incluso, la ausencia de la misma tras causar baja en la Seguridad Social.

El examen del relato fáctico muestra que el demandante había cesado en el trabajo por cuenta ajena el 8-6-2007, habiéndose inscrito en el Servicio Público de Empleo Estatal el 30-4-2008, tras producirse el traumatismo en el ojo derecho que le llevó a perder la visión del mismo, accidente (de 12-4-08) del que trae causa la prestación que solicita el 8-10-08.

Consta acreditado que el demandante se encontraba en tratamiento de deshabituación contra el etilismo que padecía. El Tribunal Supremo, en sentencia de 17-4-2000 ha considerado circunstancias merecedoras de la aplicación de la tesis de la flexibilización de la situación de alta o asimilada al alta los supuestos de alcoholismo y toxicomanía, atendiendo -en palabras del propio Tribunal- al " efecto perturbador que esas dolencias producen en el estado físico y psíquico de los trabajadores afectados ". Otras sentencias del Alto Tribunal han contemplado igualmente la circunstancia del alcoholismo como con idéntico efecto sobre el requisito de asimilación al alta para el acceso a las prestaciones. Así, las SSTS de 9-12-1999 , 27-5-1998 , 19-11-1997 y 12-12-2006 .

La STS 17-4-2000 , resumiendo la doctrina jurisprudencial existente al respecto declaraba: " El criterio correcto es el que ya aparece unificado en la sentencia de contraste y que, fundado en interpretación flexible y humanizadora de la exigencia de alta, ha sido aplicado también por otras resoluciones, que se relacionan detalladamente en la sentencia de 27 de mayo de 1998 , y en otras posteriores, como la de 16 de diciembre de 1999 . Esta interpretación valora el requisito del alta y alguna de las situaciones asimiladas al alta , como la de paro involuntario, a partir de una consideración de la función que este requisito cumple en nuestro Sistema de Seguridad Social; función que es la de establecer un control de la persistencia de la profesionalidad en el marco de una modalidad de protección contributiva. Por ello, hay que aplicar con flexibilidad esta exigencia para evitar que se abra una vía aleatoria de exclusión de la protección en atención a determinadas circunstanciales ajenas a la voluntad del trabajador que impiden la conservación del alta o de una situación asimilada al alta cuando realmente existía o estaba desarrollándose una situación que hubiera debido ser objeto de protección específica por la Seguridad Social. Así la sentencia citada de 27 de mayo de 1998 establece que: 1º) el requisito ha de entenderse cumplido «si concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta» y 2º) en estos casos no puede exigirse con rigor el mantenimiento de la inscripción en la Oficia de Empleo ".

La aplicación de la indicada doctrina al caso de autos lleva a considerar que la dependencia del alcohol que se acredita respecto del demandante, el cual se encontraba bajo tratamiento deshabituador, hace razonable pensar que haya descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, obviando obligaciones burocráticas y formales como la inscripción como demandante de empleo, de todo lo cual ha de concluirse que el recurrente se hallaba en situación asimilada al alta en el momento del hecho causante, teniendo cumplido por ello, el requisito cuya falta resultó ser una de las causas por las que le fue denegada la prestación por parte de la Entidad Gestora.

TERCERO: Innecesario periodo de carencia alguno por tratarse de un accidente no laboral, corresponde a continuación constatar si el demandante se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Parcial, al respecto de lo cual se han alegado como infringidos los Arts. 137.1 a)y 137.3 de la Ley General de la seguridad social.

El Hecho Probado quinto de la sentencia impugnada establece que el actor padece secuelas de traumatismo inciso contuso en ojo derecho, (intervenido quirúrgicamente en abril de 2008), consistentes en córnea con pérdida sensible de la transparencia por herida comeal (sutura aún presente), iridectomía amplia (sólo queda el cuadrante temporal inferior) y afaquia, con agudeza visual en dicho ojo limitada a la percepción luminosa. Asimismo, como ya se dijo en el anterior Fundamento Jurídico de esta Resolución, ya antes del citado traumatismo padecía etilismo en tratamiento de deshabituación.

Tales secuelas no impiden la ejecución de la profesión que venía realizando -carpintería metálica- dado que no exige una perfecta visión binocular, pero sí hacen más penoso el trabajo y le restan rendimiento, debiendo considerarse que la situación del demandante encuentra encaje en el tipo legal previsto para el grado de incapacidad permanente parcial que reclama, el cual se define en el art. 137 (3) de la Ley General de la Seguridad Social puesto en relación con el art. 134 del mismo cuerpo legal, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma, prestación en la que lo que realmente se valora, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes, siendo necesario es pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento, el cual la jurisprudencia, consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.

El recurso, en razón a lo expuesto, ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Epifanio contra la sentencia de fecha 18/01/10, dictada por el juzgado de lo social nº 9 de Sevilla , en autos nº 582/09, seguidos a instancia de D. Epifanio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 12 de mayo de 2011

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe