Sentencia Social Nº 1194/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4293/2005 de 06 de Abril de 2006

Encabezamiento

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Rec. contra Sent. nº 4293/2005

Recurso contra Sentencia núm. 4293/2005

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

En Valencia, a seis de abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1194/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 4293/2005, interpuesto contra la sentencia de fecha 16/12/04, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche, en los autos núm. 596/04, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª María Angeles asistida del Letrado D. Manuel Zaragoza Gil, contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP asistida del Letrado D. José Mª Valls Trives y ONCE, y en los que es recurrente el codemandado Fremap y la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 16/12/04, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda, en parte , la demanda formulada por Dª María Angeles contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 FREMAP Y LA ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS y, confirmando la resolución administrativa impugnada, absuelvo a las demandadas de la prestación deducida en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. Datos profesionales del trabajador demandante. I. La actora nació el 12.04.1943 y figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 y en alta en el Régimen General. II. Su profesión habitual es: vendedora de cupones de la once. SEGUNDO. Tramitación de expediente de incapacidad permanente. I. La actora sufrió un accidente de trabajo el 25.10.2002. II. En fecha 17.03.2004, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de accidente de trabajo: "Fractura subcapital de humero izquierdo. Contusión costal derecha. Cervicalgia" las siguientes limitaciones funcionales: "Dolor y limitación de la movilidad activa del hombro izquierdo Superior al 50%" proponiendo declarar a la actora afecta a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con el baremo 072 DE en cuantía del 1.460,46 euros. III. El 25.03.2004 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad social se eleva a definitiva a la propuesta y se reconoce el derecho del trabajador a percibir una indemnización de 1.460,46 euros con cargo a la Mutua codemandada. IV. Interpuesta reclamación previa por la actora el 23.04.2004 y el 26.05.2004 desestima mediante Resolución de fecha 10.06.2004. TERCERO. Circunstancias clínicas. I. A la actora se le aprecian las siguientes dolencias: secuelas de fractura subcapital de humero izquierdo y de contusión costal derecha. Cervicalgia. II. Dichas dolencias le producen las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: Omalgia y limitación de la movilidad activa del hombro izquierdo superior al 50% de trabajador zurdo que resulta incapacitante para actividades que precisen la movilidad del hombro izquierdo o esfuerzos con la extremidad Superior izquierda. CUARTO. Base reguladora: I. La base máxima de cotización en el año 2002 ascendía a 2.574 euros. La base de cotización, por contingencias profesionales , en el mes de septiembre de 2002 ascendió a 2.574,90 euros y la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de la demandante a 2.652,00 euros que es la suma a la que asciende la base reguladora de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. II. La suma de los conceptos fijos de la demandante (salario base, antigüedad y desempeño) en la fecha del accidente ascendía a 981,11 euros mensuales y el prorrateo de las dos pagas extraordinarias a 1.962,22 euros anuales y 163,52 euros mensuales, lo que hace un total de 1.144,63 euros mensuales por conceptos fijos. La suma de los conceptos variables en el año anterior al accidente ascendieron a 12.281 ,90 euros, lo que supone un promedio mensual de 1.023 ,49 euros y la suma de los conceptos fijos y variables ascienden a un total de 2.168,12 euros mensuales.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Fremap y otro por la demandante impugnado por la representación letrada de la codemandada Fremap. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del trabajador en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de vendedor de cupones de la Once, derivada de accidente de trabajo, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora.

El recurso se estructura en dos motivos; el primero de ellos , al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la modificación del hecho probado tercero, apartado primero, para que se añada lo siguiente " Asimismo la actora sufre fuertes dolores incluso en Estado pasivo" (folios 24, 29, 33 , 34, 35 , 36 y 118 de los autos), modificación que se interesa porque el problema principal que presenta la actora, es el cuadro doloroso que padece, incluso en Estado pasivo, y que es reconocido por todos los informes médicos y por el Equipo de Valoración de Incapacidades.

Igualmente , interesa la modificación del hecho probado tercero, apartado II , a fin de que indique lo siguiente: "Dichas dolencias le producen las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: Omalgia, Limitación de la Movilidad activa del hombro izquierdo Superior al 50% de trabajador zurdo....SEGUIR LO QUE CONTINUA ENTRE LLAVES AL FOLIO 161". Dicha modificación se interesa, en base a las pruebas obrantes en autos, interesando destacar a la parte recurrente el bloqueo funcional, y la incapacidad funcional del brazo izquierdo derivado del fuerte dolor que padece.

El motivo no cabe sea acogido. Olvida la parte recurrente que la convicción alcanzada por la juez a quo lo es en base a la conjunta valoración probatoria (Art. 97.2 LPL), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en las distintas pruebas documentales aportadas, en unión de la prueba pericial, y restantes practicadas , pudiendo, tener en cuenta, ya todos los documentos aportados, o los informes médicos emitidos, o basarse en sólo algunos , uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás , u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además, no se evidencia el patente error del Juzgadora de instancia, que ha de ser irrefutable e indiscutible (TS s. 24.11.85 y 18.07.89), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, y no debe sustituirse por el del recurrente , como aquí se pretende, el criterio más objetivo e imparcial del juez "a quo", al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (STS . 24.02.92 ). El Juzgador de instancia, como indica en su fundamento jurídico segundo, ha valorado todas las pruebas de forma conjunta, otorgando mayor credibilidad al informe médico de síntesis , que lo fundamenta, en su incuestionable objetividad en pleitos de esta naturaleza. Y del examen de las pruebas practicadas no se aprecia exista el error irrefutable denunciado. Es más, la existencia de dolor en el hombro izquierdo, aparece reconocida en los hechos probados al mencionar que le produce "Omalgia", y la limitación de la movilidad activa de dicho hombro también aparece reconocida en dichos hechos probados, como superior al 50% en hombro izquierdo, que es la que se consigna en el informe de síntesis.

SEGUNDO.- Respecto a la censura jurídica, denuncia la parte recurrente , con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la sentencia impugnada se ha producido infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 137 de la LGSS alegando, en síntesis, que las limitaciones que padece la actora le hacen merecedor de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de vendedor de cupones de la Once, ya que , con dicho cuadro doloroso importante, incluso en estado de pasivo derivado de la consolidación viciosa de su fractura, no puede realizar las labores propias de su profesión habitual sin estar sufriendo fuertes dolores en su ejercicio profesional (bloqueo funcional e incapacidad funcional del brazo izquierdo).

El artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social dispone textualmente: En la modalidad contributiva , es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber Estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente , presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Debe destacarse asimismo que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, por lo que es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece , y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ).

TERCERO.- Conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total , ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo , quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

En el supuesto de autos, y aún reconociendo que en ocasiones no resulta fácil concretar exactamente si el cuadro patológico que sufre el trabajador, merma sus posibilidades laborales en porcentaje del 33%, se ha de desestimar el motivo de impugnación , ya que, además de no haber prosperado la revisión fáctica interesada, que constituye el presupuesto de la impugnación por motivos jurídicos, aunque la actora sea zurda, y sea en el hombro izquierdo donde sufre las limitaciones funcionales, no se acredita una disminución de su capacidad laboral en el porcentaje indicado, ya que , como reseña la Juzgadora a quo, conserva las facultades de presa, puño y pinza, y a pesar de que la movilidad del hombro izquierdo está sensiblemente disminuida, su profesión de vendedora de cupones de la Once no requiere del desarrollo de especiales esfuerzos o de movilidad de dicho hombro, y así indica el informe de síntesis, que las secuelas "se consideran incapacitantes para toda actividad que precise de movilidad o esfuerzos con la extremidad Superior derecha" (aunque debe querer decir izquierda) , por todo lo cual, procede la desestimación del motivo y la confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Que el recurso de la codemandada Mutua Fremap lo fue con el carácter de "ad cautelam", para el supuesto de estimación de la demanda y del recurso de suplicación interpuesto de adverso, y venía referido a la base reguladora, pero habida cuenta, que el recurso de suplicación de la parte actora ha sido desestimado , no procede analizar el mismo, procediendo a la devolución de la cantidad ingresada por la Mutua recurrente ad cautelam-.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª María Angeles contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Elche de fecha 16/12/04 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 FREMAP y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Dada la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora Dª María Angeles, no procede analizar el recurso de suplicación interpuesto ad cautelam por la Mutua Fremap, debiendo serle devuelta la cantidad ingresada en la cuenta de consignaciones y depósitos, por importe de 150, 25 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.