Sentencia SOCIAL Nº 1194/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 846/2021 de 10 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000846/2021

NIG: 3501644420170009401

Materia: Derechos

Resolución:Sentencia 001194/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000924/2017-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Nuria; Abogado: CARMEN ROSA LORENZO DE ARMAS

Recurrido: CLECE S.A.; Abogado: CRISTINA MARGARITA RAVELO FERRER

Recurrido: ISS FACILITY SERVICES SA; Abogado: JESUS MANUEL ORTIZ MONTESDEOCA

En Las Palmas de Gran Canaria, a diez de diciembre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D./Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000846/2021, interpuesto por Dña. Nuria, frente a Sentencia 000090/2021 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000924/2017-00 en reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Doña Nuria frente a CLECE,S.A..

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa demandada en la ACTIVIDAD de LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES con:

Antigüedad: 06.12.02

Categoría: Limpiadora

Salario: Según C.C. o Nominas

Centro de trabajo: Hospital Insular L.P.G.C

SEGUNDO.- La actora ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de diversas empresas de limpieza en el Hospital Insular de Las Palmas de Gran Canaria, en virtud de sucesivas subrogaciones empresariales, sin solución de continuidad desde el 06.12.2002 hasta la actualidad, en que presta servicios para la entidad CLECE,S.A. mediante sucesivos contratos de trabajo temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción e interinidad, estando actualmente bajo contrato de duración determinada en la modalidad de interinidad por causa de excedencia.

? Desde 06.12.2002 hasta 31.01.2004 ? 27 contratos temporales con la entidad LIMPIEZAS SERLIMA S.A.

? Desde 09.02.2004 hasta 30.06.2005 10 contratos temporales con la entidad MANTENIMIENTOS ESPECIALES RUBENS S.A.

? Desde 01.07.2005 hasta 15.06.2007 36 contratos temporales con la entidad ISS FACILITY SERVICES S.A.

? Desde 16.06.2007 hasta la actualidad 9 contratos temporales con la entidad CLECE S.A. Por tanto, la actora ha venido encadenando contratos temporales sin solución de continuidad desde 06.12.2002 con las empresas co-demandadas, ascendiendo la cifra total a, s.e.u.o., 82 contratos temporales en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción e interinidad, y cuya finalidad ha sido cubrir descansos semanales del personal fijo y realizar la limpieza de los distintos departamentos del Hospital, es decir, ejecutar las tareas normales y permanentes de limpieza del centro de trabajo en virtud del servicio adjudicado a las demandadas. El abono del salario de la parte actora se realiza mediante transferencia bancaria.

TERCERO.-Con fecha 04.12.17 se celebró el preceptivo Acto de Conciliación en el S.E.M.A.C., afecto al Expediente Núm. NUM000.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:

'Que desestimo la demanda interpuesta por D Nuria contra CLECE, Y ISS FACILITY SERVICES SA, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Nuria, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 90/2021 del juzgado de lo social nº 5 dictada en los autos nº 924/2017, que desestima la demanda planteada por la actora en materia de reconocimiento de indefinidad desde el 6/12/2002. En la sentencia no se reconoce el fraude contractual ni la indefinidad de la actora porque no quedó probado, al no haber sido aportados todos los contratos de trabajo, para su análisis, sino solo unos pocos.

El recurso ha sido impugnado por la demandada CLECE SA.

SEGUNDO.- En los motivos que van del primero al cuarto del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS ,se solicita la revisión fáctica.

A)- En primer lugar se solicita la revisión del hecho probado primero de la sentencia , proponiéndose la siguiente redacción:

'La parte actora ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa demandada en la ACTIVIDAD de LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES con:

Antigüedad: 01.07.02

Categoría: Limpiadora

Salario: Según C.C. o Nominas

Centro de trabajo: Hospital Insular L.P.G.C'

La recurrente se ampara en prueba documental : folio 106, 107 y 108 a 115 de autos.

B)- En segundo lugar se solicita la revisión del hecho probado segundo de la sentencia , proponiéndose la siguiente redacción:

'Desde 01.07.2002 hasta 31.01.2004 9 contratos temporales con la entidad LIMPIEZAS SERLIMA S.A.

Desde 09.02.2004 hasta 30.06.2005 29 contratos temporales con la entidad MANTENIMIENTOS ESPECIALES RUBENS S.A.

Desde 01.07.2005 hasta 15.06.2007 27 contratos temporales con la entidad ISS FACILITY SERVICES S.A.

Desde 16.06.2007 hasta la actualidad 31 contratos temporales con la entidad CLECE S.A.

Por tanto, la actora ha venido encadenando contratos temporales sin solución de continuidad desde 01.07.2002 con las empresas co-demandadas, ascendiendo la cifra totala, s.e.u.o., 96 contratos temporales en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción e interinidad, y cuya finalidad ha sido cubrir descansos semanales del personal fijo y realizar la limpieza de los distintos departamentos del Hospital, es decir, ejecutarlas tareas normales y permanentes de limpieza del centro de trabajo en virtud del servicio adjudicado a las demandadas. El abono del salario de la parte actora se realiza mediante transferencia bancaria'

La recurrente se ampara en prueba documental : folios 108 a 115 de autos.

C)- También se solicita la adición de un nuevo hecho probado segundo Bis , proponiéndose la siguiente redacción:

'En fecha 15 de septiembre de 2017, la representación legal de los trabajadores y la entidad empresarial llegaron a un acuerdo en el Tribunal Laboral Canario (Exp 45/2017), pactando, entre otros extremos, la realización a partir del 1 de octubre de 2017 de contrataciones indefinidas del personal de las listas de sustitución, con condiciones laborales determinadas: jornada de 33,35 horas semanales, distribución irregular de la jornada...'.

La recurrente se ampara en prueba documental : Folios 220 a 222 de autos.

D)- Y por último también se interesa un nuevo hecho probado segundo Ter , con la siguiente literalidad:

'El día 23.05.19 la entidad empresarial comunicó a la trabajadora la oferta de contratación indefinida con las condiciones del acuerdo del TLC.

La trabajadora suscribió el contrato de trabajo en fecha 23.05.2019, si bien, comunicó a la empresa por escrito en dicha fecha, su reserva a continuar con el procedimiento 924/2017 del Juzgado de lo Social n.º5 de LPGC, y a interponer cuantas acciones procedan en reclamación de los derechos consolidados a fecha actual y los garantizados en virtud de CC de aplicación, reiterando lo ya expuesto en escrito de fecha 26.09.2017 presentado a la empresa tras la firma del acuerdo del TLC'.

Se ampara la recurrente en prueba documental :folios 286 a 288 y 225 a 228 de autos.

La empresa impugnante se opuso de forma genérica a la totalidad del recurso planteado en base a la propia fundamentación jurídica de la sentencia destacando que la actora no cuestiona en su demanda la legalidad de las contrataciones efectuadas a la actora por lo que no puede ahora cuestionarlo en este recurso y la sola existencia de una pluralidad de contrataciones no conlleva automáticamente el fraude de ley. De otro lado, destaca también que se ha dado cumplimiento a la previsión del art. 13.7 del Convenio colectivo provincial de Limpieza de la provincia de Las Palmas en cuanto al orden de preferencia de llamada del personal temporal o eventual.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa debe estimarse la propuesta de modificación del hecho probado primero pues ciertamente la antigüedad de la actora fue aclarada por esta parte (Folio 70) y la fecha del inicio de la prestación de servicios también se extrae del informe de vida laboral de la operaria (Folios 108 a 115) así como del listado del personal por antigüedad en el Hospital Insular (centro de trabajo de la actora) de la demandada CLECE SA (Folios 106 y 107). A lo anterior se añade que sobre este extremo no ha habido oposición expresa por parte de la impugnante.

Respecto a la modificación del hecho probado segundo se estima , porque tal modificación corrige la fecha de inicio de prestación de servicios y hace una contabilización más adecuada , conforme al informe de vida laboral que obra en autos (folios 108 a 115). Además , no ha existido expresa oposición respecto a esta modificación fáctica por la impugnante.

Respecto a la propuesta de adición de un nuevo hecho probado (segundo Bis) , se desestima ,por resultar irrelevante para cambiar el fallo, al ser la propuesta de redacción generalizada y abstracta sin que se evidencie impacto directo en la, ya existente, relación laboral de la actora.

Por último, en cuanto a la adición de un nuevo hecho probado (segundo Ter), se estima pues su contenido se extrae sin conjeturas de la documental señalada (Folios 225 a 228 y folios 286 y 288- contrato de trabajo indefinido suscrito con CLECE SA en fecha 23/5/2019) . Y debe añadirse que ello fue también alegado por CLECE en el acto del juicio para sostener su excepción de falta de acción, que no fue apreciada en la instancia.

En base a lo expuesto se estiman los motivos primero, segundo y cuarto y se desestima el tercer motivo del recurso.

TERCERO.- En el cuarto motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas , citándose el art. 15.3 ET: 15.1 del ET y art. 9.1 del RD 2720/1998, así como jurisprudencia contenida en la STS 29/12/20 y se cita también la sentencia de esta Sala de fecha 2/2/2018.

Recalca la recurrente que el objeto de la litis es la declaración de indefinidad de la actora con antigüedad de 1/7/2002 y jornada a tiempo completo, derivado del carácter fraudulento de la contratación existente entre las partes por desnaturalización de la causa de temporalidad, lo que se evidencia de la dilatada sucesión contractual temporal, que abarca 15 años desde su inicio. También porque la actividad de la actora ha sido sempre la misma : la limpieza de las dependencias del hospital. Y por el carçacter permanente del servicio contratado entre la demandada y el SCS. Por tanto de ello se evidencia que las tareas que ha realizado la actora durante estos pretendían cubrir necesidades permanentes de la empresa y no puntuales o esporádicas lo que evidencia el fraude de la numerosa contratación celebrada entre las partes , constituyendo toda la cadena contractual una relación laboral única que debe calificarse de indefinida desde su inicio.

Para empezar , debemos poner de relieve que el hecho de que por parte de CLECE SA se haya suscrito con la actora contrato indefinido de fecha 23/5/2019 , no obsta a la presente acción en la que se reclama una antigüedad concreta y un reconocimiento aparejado de jornada ordinaria. Estamos ,por tanto, en presencia de una pretensión global, no separable, con interés actual, que es que se reconozca su fijeza con la antigüedad en la empresa lo que, según el Tribunal Supremo es un interés actual tutelable ( sentencias de fecha 20 de enero de 2015 (RJ 2015, 359) , Rec. 2230/2013; 24 de febrero de 2016 (RJ 2016, 2364) , Rec. 2493/2014 y 28 de septiembre de 2016 (RJ 2016, 5210) , Rec. 3936/2014).

En segundo lugar y entrando en el fondo de la pretensión , debemos estar necesariamente a lo contenido en el relato fáctico, del que destacamos , la nueva literalidad del hecho probado primero y segundo, tras la propuesta (estimada) , efectuada por la actora del que se destacan los siguientes elementos:

-La actora inicia la prestación de servicios como limpiadora en fecha 1/7/2002, siendo su centro de trabajo ( siempre) , el Hospital Insular LPGC (HP1º)

-Desde el 1/7/2002 hasta la actualidad , suscribió un total de 96 contrataciones s.e.u.o. (HP2º)

-Las contrataciones se encadenaron sin solución de continuidad y su finalidad era 'cubrir descansos del personal fijo y realizar la limpieza de los distintos departamentos del Hospital, es decir ejecutar tareas normales y permanentes de limpieza del centro de trabajo en virtud del servicio adjudicado a las demandadas ' (HP2º).

La impugnante se opuso recordando la literalidad del art. 13 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de la Provincia de Las Palmas que establece lo siguiente :

'ARTÍCULO 13º.- DE LA CONTRATACIÓN. Se estará a lo dispuesto en el Artículo 19 del 'Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales' de ámbito estatal

1. Orden de Preferencia. Las empresas que al amparo de la legislación vigente contraten personal temporal o eventual, darán preferencia a las personas que hayan estado contratadas anteriormente en dicho centro de trabajo.

El orden de preferencia se determinará en función de la antigüedad con la que se realizó el primer contrato en el centro, siempre y cuando de manera habitual venga realizando los contratos a los que fuera requerido para el mismo centro de trabajo.

a. Cuando se vayan a hacer contratos programados por vacaciones, excedencia, permisos, se harán dentro de los cuatro (4) días hábiles anteriores a la fecha del inicio contratándose a la persona más antigua parada o que al tiempo de iniciarse el contrato se prevea que va a estar parada.

b. En los casos de cubrir bajas por I.T. se hará cubriéndola con la persona más antigua en la lista el día anterior a la fecha de la baja.

c. El personal de sustitución en lista que por causa justificada de enfermedad rechace contrato, deberá justificar la misma (con un parte médico) y al tiempo de estar en condiciones para trabajar, deberá avisar a la empresa, teniendo la empresa un plazo de siete (7) días para incorporarlo/a a la lista de orden de preferencia en el lugar que tenía anteriormente.

d. El personal en lista de sustitución deberá estar disponible para cualquier hora, y además deberá facilitar un teléfono y una dirección donde puede estar localizable. En el supuesto caso que la empresa requiera a un trabajador/a de la lista del orden de preferencia, para cubrir un puesto de trabajo y este no acude a la contratación, será excluido de la lista previa confirmación por los representantes de los trabajadores/as de la negativa del mismo.

e. Los representantes de los Comité de Empresa o Delegados/as del Personal en cada centro de trabajo se reunirán cuantas veces sea necesario con la Dirección de la Empresa a petición de una de las partes para tratar de actualizar el orden de prioridades, pudiendo de mutuo acuerdo quitar de la lista a las personas que incumplan lo establecido en este artículo. Aquellos trabajadores/as de nuevo ingreso en el centro de trabajo, para poder ser incluidos/as en la lista de orden de preferencia deben de haber trabajado como mínimo dos meses en el centro.'

La sentencia recurrida dessestima la demanda planteada destacando que el mero hecho de una pluralidad de contratos temporales no conlleva automáticamente el fraude y , además, por no aportarse todas las contrataciones realizadas por la parte actora para su análisis .

En referencia a esta concreta modalidad contractual, eventual por circunstancias de la producción, a la que refiere la sentencia de la instancia (FJ3º) debemos recordar que puede utilizarse legalmente cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa ( art.15.1b) RDL 1/95 en relación con el art.3.2 RD 2720/98)

La doctrina del TS, entre otras, STS de 9 marzo 2010 RJ 20104140, entiende que : 'La válida suscripción de la modalidad contractual que establece el art. 15.1.b) ET requiere -aparte de otras notas que para nada están comprometidas en el caso de autos- que «se concierten para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa». Y en la configuración de esa eventualidad, se ha dicho que la misma ha de entenderse como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo ( STS 20/03/02 -rcud 1676/01- ( RJ 2002, 5284) ); que la «temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente , pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra» ( STS 21/04/04 -rcud 1678/03- ( RJ 2004, 4360) ); y que el «contrato eventual está caracterizado por la temporalidad de la causa que lo origina, ... evitando con ello que por este procedimiento se lleguen a cubrir necesidades permanentes de las empresas acudiendo a contrataciones de tiempo limitado; la causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contrato caracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima ; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida» ( SSTS 17/01/08 -rcud 1176/07- ( RJ 2008, 240) ; y 15/01/09 -rcud 2302/07- ( RJ 2009, 2568) )'.

Por otro lado, la STSJ Catalunya núm. 4423/2003 de 4 julio AS 20033774), : '...el art. 15.1º del Estatuto de los Trabajadores recoge la norma general que rige en nuestro ordenamiento laboral y según la cual, la contratación temporal aparece como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan sólo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera, que la empresa tan sólo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma. En caso contrario, de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia prevista por el art. 15.3º del mismo cuerpo legal es la de estimar indefinida la relación laboral, cuya extinción a la fecha consignada en el contrato no constituiría por tanto válida y eficaz resolución del vínculo laboral amparada en el art. 49.3º del Estatuto de los Trabajadores, sino, despido del trabajador.

Puede acogerse el empresario a la modalidad del contrato eventual cuando la contratación del trabajador tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser cubierto con la plantilla ordinaria de la misma. La existencia de pedidos excepcionales, el aumento inhabitual de las ventas, o la concurrencia de cualquier otra causa que requiera la utilización de personal adicional durante un período de tiempo coincidente con el de duración del contrato, justificarían la utilización de este tipo de contrato que tiene como única finalidad la de atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva, es decir, situaciones en las que el ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado, de forma transitoria y coincidente con el período de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios y habituales.

Por consiguiente, únicamente cuando las especialísimas circunstancias puntuales de un concreto y específico encargo conlleven un incremento inusual de la actividad, manifiestamente superior al normal y ordinario que cualquier otro pedido pueda suponer, podrá admitirse como válido el recurso a esta fórmula de contratación. Lo contrario sería tanto como admitir que el empresario pueda realizar contratos temporales para cada encargo, vinculados única y exclusivamente a la duración de cada uno de ellos, pese a la existencia de un flujo de actividad ordinario y habitual que se mantiene más o menos constante, aunque pueda estar -como en toda actividad productiva-, vinculado a la mayor o menor demanda de los clientes de la empresa en cada momento.'

El contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2001 [ RJ 2001, 8488] , entre muchas otras).

De otro lado el Tribunal Supremo ha establecido de forma contundente que las contrataciones temporales (en este caso interinidad) no pueden utilizarse para la cobertura de periodos de vacaciones de otras personas trabajadoras, pues la causa no tiene encaje en la finalidad de esta modalidad causal de contratación. Así en la STS de 30 de octubre de 2019 (Rec. 1070/2017) se recoge en su fundamentación jurídica literalmente , en referencia a la modalidad eventual por circunstancias de la producción :

' (.) la utilización del contrato eventual por circunstancias de la producción se ha admitido de forma particularmente excepcional en tales casos dadas las especificidades de la situación de insuficiencia de plantilla que cabía apreciar en el ámbito de la administración. Mas en todo caso hemos rechazado que la cobertura de las vacaciones se llevara a cabo por la vía del contrato de interinidad por sustitución ( STS/4ª de 16 mayo 2005 -rcud. 2412/2004-, 12 junio 2012 -ya citada- y 9 diciembre 2013 - rcud. 101/2013) (.)

Ahora bien, la empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta disfruta de vacaciones y descansos con la regularidad propia de tales situaciones y, por consiguiente, la respuesta al volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación. El que los trabajadores de la plantilla ejerciten sus derechos al descanso y a las vacaciones es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es, pues, ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía interinidad por sustitución (.)

Tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar»

Además, la STS de 29/12/2020 (Rec. 240/2018) , supuso un cambio de doctrina fijada desde 1997, por lo que respecta al uso de otra modalidad contractual, contrato por obra o servicio vinculado a una contrata , pues el desempeño de tal contrata durante más de 15 años , realizando la misma actividad desnaturaliza la causa que lo justifica.

Y no podemos omitir que esta Sala ya se ha pronunciado sobre un asunto similar al presente en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2019 (Rec. 749/2019) y también en nuestro Rec. 731/2021, en las que en casos de concatenación de un elevado número de contrataciones para la realización de trabajos de limpieza en el Hospital Insular , al igual que en el presente caso, concluíamos que estábamos ante una relación indefinida.

En el caso que nos ocupa estamos ante una situación similar , pues el caso sentenciado por el TS y parcialmente transcrito analizaba el iter contractual de una trabajadora limpiadora que había formalizado un total de 242 contratos de interinidad por diversos motivos , con el Hospital Clínic. De este modo , aplicando similares criterios debemos necesariamente llegar a la misma conclusión de fraude contractual generalizado y declaración de indefinidad, pues el transcurso de casi 20 años de contrataciones sin solución de continuidad para la realización de las mismas funciones en el mismo centro de trabajo supone una desnaturalización del uso de las modalidades contractuales (mayoritariamente eventuales por circunstancias de la producción y de interinidad) utilizadas por las distintas empresas contratantes de la actora y que han venido a lo largo de estos años realizando las labores de limpieza en el Hospital Insular.

A lo anterior se suma , como elemnto sustancial, en la declaración de indefinidad de la actora , el propio reconocimiento contenido en el hecho probado segundo de la sentencia , en el que expresamente se reconoce que las tareas que ha venido realizando la actora son tareas 'permanentes de limpieza del centro de trabajo en virtud del servicio adjudicado de las demandadas' y esta afirmación ya se contenía en la literalidad original del HP2º de la sentencia . Tal afirmación evidencia el fraude en las contrataciones temporales por razones de fondo porque desvirtúa la causa de temporalidad .

Por último, también debemos referir a la jurisprudencia , ya bien asentada, sobre la unidad esencial del vínculo contractual. Tal y como se recoge en la STS de 21 de septiembre de 2017 (Rec. 2764/2015) , que a su vez se resume la jurisprudencia existente hasta el momento en esta materia :

'Son muchas las ocasiones en que hemos debido pronunciarnos sobre el alcance de la doctrina sobre continuidad esencial del vínculo. De este modo en las SSTS de 8 marzo 2007 (RJ 2007, 3613) (rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 (RJ 2008, 1390) (rcud. 199/2004 ), 18 febrero 2009 (RJ 2009, 2182) (rcud. 3256/2007 ) y 17 marzo 2011 (RJ 2011, 3419) (rcud. 2732/2010 ), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual,

'En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente '.

Son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (RJ 2009, 2182) (rcud. 3256/2007 ) lo hace del siguiente modo:

'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8684) (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (RJ 1995, 3034) (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (RJ 1996, 4122) (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3613) (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 1390) (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7540) (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (RJ 2000, 2040) (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 10291) (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (RJ 2005, 4536) (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (RJ 2006, 6419) (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (RJ 1995, 3034) (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9731) (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (RJ 2003, 4492) (rec. 3265/2001).

La STS 15 mayo 2015 (RJ 2015, 2439) (rec. 878/2014 ) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (RJ 2016, 1481) (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Interesa advertir que se trata de doctrina diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas. En tal sentido, la STS 20 noviembre 2014 (RJ 2014, 6201) (rec 1300/2013 ) compendia nuestro criterio en los siguientes términos:

'A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 (RJ 2014, 5237) y 15 (RJ 2014, 5805) (2) de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 (RJ 2014, 5366) )'.

(.)

La STS 494/2017 de 7 junio (RJ 2017, 2922) (rec. 113/2015 ) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET . Con cita de varios precedentes, en ella se expone lo que sigue:

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 (RJ 2007, 3613) rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE (LCEur 1999, 1692) y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/Julio/2006 (TJCE 2006, 181) , asunto «Adeneler»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea

La STS 501/2017 de 7 junio (RJ 2017, 3166) (rec. 1400/2016 ) estudia si constituye una ruptura «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa.(.)'

Y más recientemente debe destacarse la STS de 2 de diciembre de 2020 (Rec. 970/2018) , en cuya fundamentación jurídica se recoge lo siguiente :

'La cuestión suscitada consiste en decidir si cabe apreciar la unidad esencial del vínculo contractual, cuando entre los contratos administrativos sucesivos, vigentes desde el 1/04/2009 hasta el 25/12/2013, cuya celebración en fraude de ley no se discute, se ha producido una interrupción de seis meses y seis días con un contrato de obra o servicio determinado, celebrado también en fraude de ley, vigente desde el 1/07/2014 al 31/05/2015, a efectos del cálculo de la indemnización por despido, cuya improcedencia es pacífica también.

(.)La sentencia recurrida considera que ha quebrado la unidad esencial del vínculo, aunque los contratos administrativos encubrieran una relación laboral, porque la trabajadora no reaccionó cuando se puso fin al último de ellos, y aunque en supuestos como este, de fraude de ley se deba aplicar un criterio más relajado para la valoración del tiempo transcurrido entre contratos para poder apreciar la unidad esencial del vínculo contractual a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, no se considera posible en este caso, porque transcurrieron 7 meses entre contratos. (.)

diversas sentencias de esta Sala, entre otras SSTS 8-11-2016, rcud. 310/15 (RJ 2016, 5895) , 6-06-2017, rcud. 113/15 (RJ 2017, 2922) , 7-06-2017, rcud. 1400/16 (RJ 2017, 3166) y 113/2015, 21-09-2017, rcud. 2764/15 y 28-02-2019, rcud. 2768/17 (RJ 2019, 1663) han entendido que, con una interrupción superior a tres meses, es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria. - Así, en STS 18-11-2020, rcud. 3954/2018 hemos admitido la concurrencia de unidad esencial del vínculo en una prestación de servicios de diez años de duración, mediante contrataciones laborales fraudulentas, en las que se habían producido varias interrupciones, siendo la más larga de cuatro meses y trece días de duración.

En dichas sentencias hemos concluido que, para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

Dicha doctrina se ajusta plenamente a la doctrina de STJUE 19-03-2020, C-103/18 (TJCE 2020, 17) (Asunto Sánchez Ruíz), en la que se ha establecido que 'las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692) , deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público'. La decisión del TJUE se fundamenta en la situación de debilidad objetiva del trabajador en este tipo de contrataciones, que '...podría disuadirle de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2019, CCOO, C-55/18 (TJCE 2019, 90) , EU:C:2019:402, apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada)', concluyendo, por consiguiente que, '...so pena de privar completamente de todo efecto útil a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada'.

2. Así pues, se ha acreditado que la demandante mantuvo con CIEMAT una relación laboral ininterrumpida desde el 1-04-2009 al 31-12-2013, enmascarada artificiosa y fraudulentamente mediante siete contratos administrativos menores suscritos en fraude de ley, lo que nadie discute, siendo cesada en esta última fecha, para ser contratada nuevamente el 1-07-2014, mediante un contrato de obra o servicio determinado de once meses de duración, suscrito también en fraude de ley, habiendo desempeñado siempre el mismo puesto de trabajo, toda vez que la demandante trabajó siempre como investigadora del CIEMAT, realizando actividades normales y permanentes en dicho Centro por cuenta y bajo la dependencia del mismo, a tal punto que se ha demostrado su participación, junto con sus compañeros, en varios proyectos al mismo tiempo, vulnerándose frontalmente lo dispuesto en el art. 18.1 del Convenio colectivo vigente, donde se pactó que los puestos de trabajo que respondan a la actividad normal y permanente del Organismo deberán ser atendidos por personal laboral fijo.

Ante este estado de cosas, debemos concluir que la interrupción de 6 meses y seis días entre el último contrato administrativo y el contrato laboral no constituye una interrupción suficientemente significativa, capacitada para romper la unidad del vínculo, puesto que, si la actividad de la demandante ha sido siempre la misma y en las mismas condiciones, tratándose de una actividad normal y permanente (.)'

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa es evidente , teniendo en cuenta el contexto temporal de la presente relación laboral que se remonta al año 2002, sin solución de continuidad que debe declararse la indefinidad del vínculo contractual de la actora , reconocida recientemente por CLECE SA (Contrato de 23/5/2019) , con una antigüedad de fecha 1/7/2002.

No obstante lo anterior , se desestima la petición relativa a que la jornada de la trabajadora se declare desde su inicio, como ordinaria, al no constar en el relato fáctico ningún hecho del que pueda apreciarse el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el art. 12 del ET o , en su caso, fraude relativo a la jornada de trabajo desempeñada por la actora .

En base a lo expuesto se estima parcialmente el recurso planteado.

CUARTO.- Conforme al art.235 LRJS, no procede la imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Nuria contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas nº 398/20 dictada en Autos nº 90/2021, que revocamos y estimando parcialmente la demanda planteada declaramos la fijeza de la relación laboral desde el 1/7/2002 (centro de trabajo Hospital Insular LPGC) condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración. Sin costas

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0846/21 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.