Sentencia Social Nº 1195/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1050/2008 de 02 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RECURSO Nº 1050/08-ESF

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

JOSE MARIA CABANAS GANCEDO

A CORUÑA, DOS DE MAYO DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001050 /2008 interpuesto por Héctor contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MARIA ANTONIA REY EIBE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Héctor en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandada la empresa SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE LA CORUÑA (SESTICO,), con intervención del MINISTERIO FISCAL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000806 /2007 sentencia con fecha veintiocho de Diciembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO.- El actor D. Héctor nacido el 14-10-44, viene prestando sus servicios para la empresa Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de la Coruña, S.A. (SESTICO) desde el día 1-1-76 con la categoría profesional de capataz de operaciones y percibiendo un salario mensual de 4.242,77 ? con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- La empresa demandada comunicó al actor carta fechada el día 24-9-07 en el sentido siguiente: Por medio del presente escrito, al amparo de lo previsto por la Disposición Transitoria Única del Convenio Colectivo de esta empresa, en relación con la también Disposición Transitoria Única del III Acuerdo Marco para la Regulación de las Relaciones Laborales del Sector Portuario, que establecen la Jubilación Forzosa para los trabajadores vinculad os por dicho Convenio y Acuerdo, cuando hubieran completado los períodos de carencia necesarios para percibir el 100% de la base reguladora de jubilación, y todo ello en relación con la Ley 14/05 de 1 de julio , se pone en su conocimiento que, como quiera que usted cumple los expresados requisitos, esta empresa procederá a su Baja por Jubilación, lo que tendrá lugar el próximo día 30 de Septiembre de 2007, advirtiéndole que tiene a su disposición en las oficinas de la empresa la oportuna liquidación de haberes a dicha fecha. TERCERO.- El comité de empresa de SESTICO presentó escrito a la Xunta de Galicia el 27-10-04 denunciando el convenio colectivo provincial de A Coruña, procediéndose por la Xunta de Galicia a su archivo. CUARTO.- El Consejo de Administración de la entidad demandada adoptó acuerdo el 23-2-07 en el sentido siguiente: En cuanto al tema de las jubilaciones pendientes, con relación a los trabajadores D. Federico , D, Héctor y D. Juan Pedro , que ya han cumplido la edad de jubilación, habida cuenta de los cometidos que desempeñen en la empresa, para los cuales no resulta fácil encontrar de inmediato otras personas idóneas que los sustituyan, se acordó retrasar transitoriamente su jubilación hasta dentro de un plazo máximo de tres meses. QUINTO.- El día 18 de Septiembre de 2007 se firmó un Acuerdo entre la Dirección de la Empresa y el Comité de Empresa de Sestico, en el que se acordaron entre otros, los siguientes puntos: 1. Aprobar la convocatoria de concurso publico para la cobertura de DOCE plazas en la Sociedad, para el Grupo I. 2. Dicha medida se justifica para compensar la pérdida de empleo debido a las bajas producidas en los años 2 005, 2006 y a fecha 31-8-2007, así como las bajas vegetativas por cumplimiento de la edad de jubilación pendientes de materializar en el 2006 y previstas para el 2007.SEXTO,- El actor es miembro del Comité de empresa. SÉPTIMO.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC el día 11-10-07 con el resultado de "sin avenencia".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Héctor contra SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE LA CORUÑA S.A., absolviendo a esta entidad de los pedimentos de la misma."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre "despido", recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, con amaro procesal en el art 191,b de la LPL revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba quinto a fin de que se le añada el siguiente tenor " No obstante lo anterior, las mencionadas plazas ofertadas no han sido cubiertas al momento presente".

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, entre otras); y en el supuesto de autos, los documentos en los que se ampara el recurrente obrantes a la causa a los folios 212 a 234, consistentes en propuesta de ingreso del personal portuario para su aprobación en la comisión mixta y copia del acta de reunión de 18-9-07, de la Dirección de Empresa y Comité de Empresa de Sestico, además de no constituir documento hábil a los efectos revisorios, no acreditan por si solos el tenor literal que pretende en el escrito de recurso, ni desvirtúa el contenido que a dicho ordinal le ha conferido el juzgador de instancia.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 191,c de la LPL denuncia el recurrente infracción del art 14 y 35,1 de la CE , así como el art 4,2,c) y 17,1 del ET , en cuanto que prohíbe la discriminación por cualquier circunstancia personal o social. Sostiene el recurrente tras analizar la evolución normativa de la cuestión relativa a la jubilación forzosa hasta la Ley 14/05 , que la única causa en la que se apoyó la decisión de extinguir el contrato de trabajo del actor fue el cumplimiento por su parte de la edad ordinaria de jubilación, y la empresa lo hizo con amparo formal en una cláusula convencional que no atiende debidamente a los requisitos que exige la DA 10ª del ET en la redacción dada por la ley 14/05 de 1 de julio por lo que considera que la extinción del contrato del actor ha de considerarse como constitutiva de despido nulo o subsidiariamente improcedente.

Para la solución de la cuestión sometida a debate hay que partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia a cuyo tenor: 1º) "La empresa demandada comunicó al actor carta fechada el día 24-9-07 en el sentido siguiente: Por medio del presente escrito, al amparo de lo previsto por la Disposición Transitoria Única del Convenio Colectivo de esta empresa, en relación con la también Disposición Transitoria Única del III Acuerdo Marco para la Regulación de las Relaciones Laborales del Sector Portuario, que establecen la Jubilación Forzosa para los trabajadores vinculad os por dicho Convenio y Acuerdo, cuando hubieran completado los períodos de carencia necesarios para percibir el 100% de la base reguladora de jubilación, y todo ello en relación con la Ley 14/05 de 1 de julio , se pone en su conocimiento que, como quiera que usted cumple los expresados requisitos, esta empresa procederá a su Baja por Jubilación, lo que tendrá lugar el próximo día 30 de Septiembre de 2007, advirtiéndole que tiene a su disposición en las oficinas de la empresa la oportuna liquidación de haberes a dicha fecha."2º)"El comité de empresa de SESTICO presentó escrito a la Xunta de Galicia el 27-10-04 denunciando el convenio colectivo provincial de A Coruña, procediéndose por la Xunta de Galicia a su archivo." 3º) "El Consejo de Administración de la entidad demandada adoptó acuerdo el 23-2-07 en el sentido siguiente: En cuanto al tema de las jubilaciones pendientes, con relación a los trabajadores D. Federico , D, Héctor y D. Juan Pedro , que ya han cumplido la edad de jubilación, habida cuenta de los cometidos que desempeñen en la empresa, para los cuales no resulta fácil encontrar de inmediato otras personas idóneas que los sustituyan, se acordó retrasar transitoriamente su jubilación hasta dentro de un plazo máximo de tres meses".4º)"El día 18 de Septiembre de 2007 se firmó un Acuerdo entre la Dirección de la Empresa y el Comité de Empresa de Sestico, en el que se acordaron entre otros, los siguientes puntos: 1. Aprobar la convocatoria de concurso publico para la cobertura de DOCE plazas en la Sociedad, para el Grupo I. 2. Dicha medida se justifica para compensar la pérdida de empleo debido a las bajas producidas en los años 2 005, 2006 y a fecha 31-8-2007, así como las bajas vegetativas por cumplimiento de la edad de jubilación pendientes de materializar en el 2006 y previstas para el 2007".

TERCERO.- Así las cosas, Si bien es cierto que la derogación de la Disposición Adicional décima del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo , convalidado por Ley 12/2001, de 9 de julio , condujo a la discusión sobre si tal derogación suponía la prohibición de que los Convenios Colectivos contuvieran cláusulas en las que se fijara un límite máximo de edad para trabajar, o bien se trataba de una simple deslegalización de la materia que no había de impedir que los Convenios siguieran regulando en el futuro edades de jubilación, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos, y que tal cuestión fue resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 9 de marzo de 2004 , dictada en autos de recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 765/2003, y todas las que continuaron tal doctrina unificada, no es menos cierto que la Ley 14/2005, de 1 de julio , que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, el 3 de julio de 2005, incluye, nuevamente, en el Texto Refundido del Estatuto de Trabajadores una Disposición Adicional décima en la que se vuelve a permitir la inclusión en los Convenios Colectivos de cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan determinados requisitos -y contiene, a su vez, una Disposición Transitoria Unica, relativa al régimen aplicable a los convenios colectivos anteriores a la entrada en vigor de dicha Ley, del tenor literal siguiente: "las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no afectará a las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza antes de la citada entrada en vigor.

CUARTO.- De lo anteriormente expuesto se infiere, que después de la jubilación de la Ley 14/05 de 1 de julio se contemplan dos distintos supuestos de jubilación anticipada, según que esta estuviese pactada antes de la promulgación de dicha ley o con posterioridad, así en al DA 10 para los Convenios pactados con posterioridad se exige que la cláusula de extinción del contrato por cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación se vincule a objetivos coherentes con la política de empleo, expresados en el Convenio Colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, sostenimiento de empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo (lo que concurre en el supuesto de autos a tenor del contenido del hecho quinto de prueba, si bien dicho supuesto no es el que ahora nos ocupa) . Y a través de la Disposición Transitoria única se convalida el pacto de jubilación forzosa de los convenios colectivos anteriores a dicha ley, sin exigencia del requisito alguno, supuesto este, que si constituye el caso que nos ocupa; y ello se mantiene (la aplicación de dicha DT) aunque el Convenio Colectivo se encuentre en prórroga una vez finalizada su vigencia, ya que supone la continuidad del mismo convenio colectivo , manteniéndose el contenido normativo en los términos establecidos en el propio convenio (art 85,3 del ET ) y que comprenden tanto las relaciones económicas, como las laborales, jornada, vacaciones descanso, de empleo, productividad y rendimiento. Así como las normas que tienen por objeto definir relaciones de trabajo o el ejercicio de derechos colectivos y también las reglas que definen los propios ámbitos del Convenio.

En definitiva, teniendo en cuenta con independencia del contenido de la ley 14/2005 que establece la necesidad de vinculación de las cláusulas de jubilación forzosa a políticas de fomento de empleo en los términos expuestos, ha de entenderse referidas a convenios colectivos que se negocien a partir de la entrada en vigor de la ley, debiendo respetarse la situaciones anteriores de conformidad con su Disposición Transitoria, que los únicos requisitos que determina son los establecidos en relación al período mínimo de cotización y demás exigidos por la legislación de seguridad social, para tener derecho a la pensión de jubilación. Y que, el III Acuerdo Marco para a regulación de las relaciones laborales del sector Portuario (BOE 10-12-99) determina en su art 4 que el presente acuerdo entrará en vigor al día siguiente de su firma y su vigencia será de cinco años, a su vencimiento se prorrogará por años sucesivos, y que cualquiera de los firmantes puede denunciarlo con dos meses de antelación a su vencimiento inicial o a cualquiera de sus prórrogas, no obstante lo cual continuará vigente en su totalidad, aún denunciado hasta tanto no sea sustituido por otro Acuerdo del mismo ámbito territorial, indicando asimismo en la Disposición Transitoria Unica de dicho Acuerdo que "causaran baja obligatoriamente cuando cumplan la edad de jubilación que les corresponda de acuerdo con el régimen de seguridad social aplicable siempre y cuando el trabajador hubiese cubierto los períodos de carencia necesarios para percibir el 100% de la base reguladora de la pensión de jubilación", (términos de jubilación que se mantiene sustancialmente en el Convenio Colectivo Provincial de 2003 que establece la edad de jubilación a los 55 años), el recurso ha de ser desestimado, a tenor del relato fáctico de la resolución impugnada, en virtud de los razonamientos expuestos, y sin que, por tanto, exista la discriminación por cualquier circunstancia personal o social, y en concreto por razón de edad, que se denuncia por el recurrente con amparo en los arts 14 y 35,1 de la CE , y art 4,2,c y 17,1 ET .

En consecuencia se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D Héctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de A Coruña de fecha 28 de diciembre de 2007 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.