Sentencia SOCIAL Nº 1195/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 136/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180001547
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 136/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 110/2018
Recurrente: GROUNDFORCE AGP 2015 UTE y Epifanio
Representante: CAROLINA BERTHIER MARTINEZ y JESUS RUIZ GONZALEZ
Recurrido: Epifanio
Representante:JESUS RUIZ GONZALEZ
Sentencia Nº 1195/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a veintiséis de junio de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por GROUNDFORCE AGP 2015 UTE y Epifanio contra la sentencia
dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL
MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por GROUNDFORCE AGP 2015 UTE sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado GROUNDFORCE AGP 2015 UTE habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3/10/2018. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: 1º) Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Epifanio frente a la entidad GROUNDFORCE AGP 2015 UT, en acción de RECLAMACION DE CANTIDAD, se condena a la citada empresa a abonar a la parte actora la cantidad de 4.086,01 euros por el periodo comprendido entre enero y diciembre de 2017 ,mas el interés moratorio del 10%.

2º) Declarar que el importe a abonar por cada hora realizada en domingo o festivo asciende a 3,61 euros

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante presta servicios para la entidad demandada con categoría de agente administrativo, antigüedad reconocida de 15/03/2000 centro de trabajo Aeropuerto de Málaga .

( no controvertido y vida laboral )

SEGUNDO.- El actor prestó servicios en Iberia LAE hasta 31/12/2016 y fue dado de alta y continuó en la prestación de servicios desde 01/01/2016 para Groundforce.

( no controvertido y vida laboral )

TERCERO.- En el periodo comprendido entre 01 de enero de 2015 y 31 de diciembre de 2015 el actor percibió en computo global la cantidad de 27.704,54 euros (se da por reproducido el contenido del bloque de documentos nº 11 de la parte actora) En el periodo comprendido entre 01 de enero de 2016 y 31 de diciembre de 2016 el actor percibió en computo global la cantidad de 23.618,66 euros (bloque de documentos nº11 de la parte actora)

CUARTO.- En fecha 21/12/2016 la parte actora presenta escrito ante la entidad demandada, solicitando el abono del complemento ad personam , entre otras reclamaciones.

(documento nº 2 de la parte actora cuyo contenido se da por reproducido)

QUINTO- Se celebró acto de conciliación en fecha 15/09/2017 con resultado , intentado sin AVENENCIA , por papeleta presentada el 11/07/2017.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda del trabajador y le reconoció una garantía ad personam por importe de 340,5 euros mensuales y condenó a la empresa al pago de 4.081,01 euros en concepto de diferencia por ese concepto, correspondiente al periodo comprendido entre el enero y diciembre de 2.017, más el interés por mora del 10 por 100.

Contra esta decisión interpusieron ambas partes el presente recurso, con la finalidad, en el caso del trabajador, de que se estimase su demanda variada, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia; y en el caso de la empresa, para que se revocase dicha resolución y se le absolviese de las peticiones efectuadas en su contra, articulando igualmente motivos de nulidad, revisión fáctica y censura jurídica, recursos que fueron impugnados respectivamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicitan los recurrentes la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la siguiente finalidad: Recurso del trabajador: - Corregir en el ordinal primero la fecha de cese del actor en Iberia LAE, de manera que se refleje que lo fue el ' 31/12/2015'.

- Sustituir las cantidades percibidas en los años 2.015 y 2.016, de manera que se refleje que estas ascienden, respectivamente, a ' 28.877,64 euros y 23.215,34 euros'.

Recurso de la empresa: - El primero, de idéntico contenido que el recurso del trabajador.

- El segundo, para que conste que las cantidades percibidas en los años 2.015 y 2.016 ascendieron, respectivamente, a ' 23.237,65 euros y 23.781,94 euros'.

- Y el tercero, para que se suprima el ordinal cuarto.

El primer motivo de ambas partes debe prosperar pues la fecha consignada por la Juzgadora en el ordinal segundo ha resultado de un simple error de transcripción mecanográfica que debe tenerse, sin más, por corregido, lo que también conduce a la desestimación del motivo de nulidad articulado por la empresa por incongruencia pues, de fijo que el complemento ad personam se refiere al período reclamado en comparación con los doce meses anteriores. En relación al segundo, recordar que en materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Sobre dichos presupuestos doctrinales, el motivo de la empresa debe prosperar, con el consiguiente fracaso del articulado por el trabajador, pues la documental que ha servido de sustento al relato de hechos probados elaborado por la Magistrada incluye conceptos salariales devengados con anterioridad, pero satisfechos en 2.015 (liquidaciones de atrasos - folio 117 de las actuaciones-), los cuales no pueden computarse a efectos de calcular el salario de los últimos doce meses.

Además, dicha documental incluye conceptos como el plus de jornada irregular y el de jornada irregular diaria, así como el de salida de aviones, pues obedecen a concretas circunstancias y por variables distintas a las existentes en la prestación de servicios de la empresa que se subroga, según se razonará en el siguiente fundamento de derecho.

Y en relación al tercero de la empresa, debe ser rechazado por intrascendente, pues nada de interés aportaría al debate planteado la supresión que solicita.



TERCERO . Ya con fundamento en el artículo 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 73.D.1 del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos [en adelante, CCOL], así como la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de fechas 25 de abril de 2018 [ROJ: STSJ AND 4211/2018], 4 de octubre de 2017 [ROJ: STSJ AND 12819/2017] y 11 de octubre de 2017 [ROJ: STSJ AND 12858/2017], argumentando esencialmente que, conforme a dicha norma, el complemento personal debería quedar cifrado en la cantidad de 5.662,3 euros.

La empresa, desde su posición de parte recurrida, impugna el motivo y defiende, con apoyo en la sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de octubre de 2014 [ROJ: STSJ M 12549/2014] y 3 de junio de 2016 [ROJ: STSJ M 6517/2016], que no se ha producido la infracción del citado precepto convencional por cuando que ha respetado la percepción bruta anual.

Dicha empresa, en el recurso interpuesto, formaliza también al amparo del citado artículo 193.c) de la LRJS, diversos motivos de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del repetido artículo 73.D.1 del CCOL, 59 del Estatuto de los Trabajadores, 1.973 del Código Civil, así como de la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias que antes citaba el trabajador en su recurso, sosteniendo que en el convenio colectivo de empresa no se encontraba regulado ni el plus de salida de aviones, ni el plus de horas perentorias, por lo que no podían ser tomados en consideración para el cálculo de la garantía retributiva reclamada, citando en apoyo de su argumentación la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana, de 28 de noviembre de 2017 [ROJ: STSJ CV 7077/2017].

El trabajador, en su posición de parte recurrida, impugna el motivo argumentando que el citado artículo 73.D.1 del CCOL garantizaba todos los conceptos, fijos y variables, y que el salario a garantizar era un salario global bruto. Sostiene, finalmente, que la recurrente no había introducido ningún hecho impeditivo en la versión judicial que enervase la aplicación de aquella norma convencional.

Como puede comprobarse del planteamiento que hacen trabajador y empresa en sus recursos, los motivos de infracción sustantiva permiten una respuesta conjunta pues los presupuestos fácticos en los que se apoyan son coincidentes y ambas de la aplicación que ha hecho la juzgadora de instancia del mismo precepto convencional.

En esta respuesta, se tienen en cuenta los pronunciamientos que ya ha hecho esta Sala sobre la materia, contenidos en las sentencias anteriormente citadas, así como, más recientemente, en la sentencia de 6 de marzo de 2019 [REC: 1699/2018].



CUARTO . Dentro de la sección dedicada al Proceso general de subrogación, y bajo la rúbrica Normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar, el artículo 73.D).1 del CCOL, establece lo siguiente: D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

En interpretación aplicativa de dicho precepto, la doctrina de suplicación, tras poner de manifiesto que la norma trascrita no se caracteriza precisamente por su claridad -como tampoco la interpretación dada por la comisión paritaria, respecto del precepto del I Convenio colectivo del sector, a la que se dedica el hecho probado décimo de la sentencia de instancia-, ha llegado a las siguientes conclusiones; En primer lugar, la subrogación de referencia no tiene su base en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo [en adelante, ET], sino en el propio mandato del convenio, por lo que no es obligatoria, sino que, a diferencia de lo que sucede con el citado precepto estatutario, sólo afecta a los trabajadores que acepten voluntariamente la subrogación, y así lo confirma el artículo 65, párrafo último, del CCOL.

En segundo lugar, que el régimen jurídico de ese fenómeno subrogatorio se ajustará a lo que disponga el propio convenio que lo establece.

En tercer lugar, que no obstante ello, en la aplicación del nuevo convenio por la empresa subrogada, ésta deberá respetar a los trabajadores subrogados determinada garantía 'ad personam'.

En cuarto lugar, que la garantía que se establece es que la empresa subrogada respete la percepción económica bruta anual que el trabajador subrogado viniera lucrando en la contratista saliente si se dan ciertas condiciones, garantía que no implica que se deba mantener la estructura retributiva anterior, como tampoco que se acuerde que las percepciones de los trabajadores afectados por la subrogación de empresas de handling siga siendo igual en todos los casos, que puede ser superior, si así resulta del convenio que se pasa a aplicar; o puede ser inferior, si el trabajador pasa a realizar su actividad laboral en condiciones distintas a las que venía llevando a cabo hasta entonces. De esta manera se trata de evitar que la empresa entrante aproveche para reducir la percepción global de los trabajadores. Pero tampoco éstos pueden pretender aumentar sus ingresos por vía del 'espigueo' entre los convenios aplicables a ambas empresas.

En quinto lugar, la garantía requiere para su aplicación la concurrencia de dos presupuestos: 1º) Que el trabajo se realice en las mismas variables en las empresas subrogante y subrogada, debiéndose entender por mismas variables que en la empresa entrante y saliente se den las mismas condiciones laborales que dan lugar al devengo de retribuciones variables (tales como trabajo nocturno, en festivo, en régimen de jornada fraccionada, etc), tomando a tal efecto como referencia ' las realizadas en los últimos doce meses.

Y por volumen de variables hay que entender el número de ocasiones en que se produce el devengo de retribuciones variables.

2º) Que la retribución global que corresponda conforme al convenio de la empresa subrogada sea inferior al establecido conforme al convenio de la empresa subrogante.

Y en sexto lugar, en cuanto al mecanismo de compensación retributivo a cargo de la empresa subrogada, el convenio sólo se refiere al sistema aplicable a las percepciones variables, pero, en cualquier caso, sean fijas o variables las partidas que se compensen, esa operación puede realizarse bien mediante un complemento 'ad personam', bien mediante reparto entre los distintos conceptos equivalentes establecidos en el nuevo convenio que se pasa a aplicar. Pero resaltando que el proceso para determinar si procede o no aplicar alguna de estas fórmulas de garantía retributiva no puede empezar por comparar el salario que corresponde a las partidas fijas o variable de una y otra empresa, porque, si la retribución GLOBAL de la entrante es igual o superior a la de la saliente, no se aplica mecanismo compensatorio alguno ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de octubre de 2014 [ROJ: STSJ M 12549/2014] y de 9 de enero de 2015 [ROJ: STSJ M 7/2015]).

En otras palabras, el mecanismo de las garantías retributivas que recoge el precepto solamente entra en juego cuando la retribución en la empresa cesionaria fuera inferior a la de la empresa cedente, evidentemente computadas todos los conceptos en su conjunto y cómputo anual, pero no concepto a concepto, eligiendo en cada caso el que resulta más favorable al trabajador ( sentencia de dicha Sala madrileña, de 6 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ M 1162/2017]).

La previsión del artículo 73.D) del CCOL impone el respeto y mantenimiento de la retribución o percepción económica bruta anual, pero sin que ello suponga garantizar idéntica estructura retributiva ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 16 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ CAT 7772/2016]).

Finalmente, el importe a recibir por el trabajador subrogado será en cualquier caso la percepción económica bruta anual, de manera que la operación principal que debe de realizarse en estos supuestos es la determinación de en qué empresa se percibe en conjunto un salario anual superior, para reconocer al trabajador el salario anual bruto superior que resulte en ella. Obviamente, este importe en ningún caso podrá ser inferior al del Convenio Colectivo, que expresamente la norma señala que será el Convenio Colectivo de la empresa entrante ( sentencia de la Sala catalana, de 2 de febrero de 2016 [ROJ: STSJ CAT 1202/2016] y 18 de abril de 2016 [ROJ: STSJ CAT 2600/2016]).

Por último, esta Sala ha afirmado que lo que establece dicha norma convencional reguladora de las condiciones de la sucesión, es que a los trabajadores procedentes de la empresa cedente les será de aplicación el convenio colectivo de la empresa cesionaria. Pero, salvo que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más favorables (en cuyo caso les serán aplicadas éstas), les debe ser reconocido como garantía ad personam la percepción económica bruta anual en caso de realizar las mismas variables, Y, por ende, que debe serles reconocida la percepción de los conceptos fijos y la misma percepción económica en caso de realizar las mismas variables. En el caso de que no se hiciera así, se garantizan las cantidades percibidas en los últimos doce meses en la empresa saliente, esto es, las percepciones económicas fijas y variables iguales a las que venían percibiendo en la empresa saliente, mejorables por las condiciones propias de la empresa entrante. Y en cuanto a las variables, deben percibir como complemento personal al menos las correspondientes a las realizadas en los doce meses anteriores a la subrogación pudiéndose mejorar esta retribución por nuevas o mayores variables que se realicen pero siempre garantizando ad personam dicha cifra mínima de percepción por variables, lo que tiene el sentido de que el trabajador subrogado no puede ser objeto de una reducción de las variables por la empresa entrante pues en ese caso el trabajador subrogado debe percibir como mínimo las variables correspondientes a dichos doce meses anteriores a la subrogación ( sentencia de esta Sala, de 4 de octubre de 2012 [ROJ: STSJ AND 15303/2012]).

La magistrada de instancia, tras la cita de la norma convencional y de la repetida sentencia de esta Sala, de 4 de octubre de 2017 [ROJ: STSJ AND 12819/2017], razona, por lo que interesa al recurso, lo siguiente: Como quiera que la actora sigue realizando las mismas funciones, existe una diferencia a su favor por importe de 4.086,01 euros que, dividida entre 12 meses resulta 340,5 euros mensuales, cantidad a cuyo pago debe ser condenada la parte demandada.



SEXTO . Para dar respuesta al motivo de infracción, en lo relativo a la denuncia del precepto convencional - es sabido que la doctrina de los tribunales de suplicación no tiene el carácter de jurisprudencia a los efectos de motivar un recurso extraordinario, de acuerdo con el artículo 1.6 del Código Civil, según tiene dicho la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 2004 [ROJ: STS 1598/2004]-, debe partirse de la premisa fáctica de que las retribuciones a tomar en consideración, antes y después de la subrogación, de las que surgirá la garantía retributiva, son finalmente las de los doce últimos meses, respectivamente, atendiendo para ello a la doctrina judicial que se ha citado, elaborada en interpretación aplicativa del artículo 73.1.D del CCOL, subrayándose, si acaso, la necesidad de que se realicen las mismas variables.

En el primer caso, ha de coincidirse con la empresa en que han de excluirse de tal comparación los conceptos de salida de aviones y jornadas irregulares, pues ciertamente dicha percepción no se encuentra recogida en la estructura salarial prevista en el artículo 86 del III Convenio colectivo de Groundforce, vigente en la fecha de la subrogación.

Por tanto, siendo las percepciones económicas percibidas en la empresa que se subroga superiores a las que percibía en la anterior, con exclusión de variables, que no consta que se produjeran en idénticas circunstancias en la subrogante y subrogada, la Sala considera que no nace derecho al percibo de la garantía o complemento ad personam lo que conduce, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo del trabajador y la estimación del motivo de la empresa a los fines de que, con revocación de la sentencia recurrida, resulte desestimada la demanda y absuelta Groundforce AGP 2105 UTE de las pretensiones de contrario formuladas en aquélla.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D.

Epifanio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga con fecha 3 de octubre de 2.018 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Groundforce AGP 2105 U.T.E. (integrada por Globalia Handiling S.A.U. e Iberhandling S.A.U.).

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Groundforce AGP 2105 UTE contra la citada sentencia y, con revocación de la misma, desestimamos la demanda formulada por D. Epifanio y absolvemos a Groundforce AGP 2105 UTE de los pedimentos de contrario formulados en aquélla.

Firme la presente resolución, devuélvase a la recurrente el depósito y la consignación de la cantidad objeto de la condena efectuados para recurrir en suplicación.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.