Última revisión
21/09/2016
Sentencia Social Nº 1196/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6490/2015 de 21 de Febrero de 2016
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Orden: Social
Fecha: 21 de Febrero de 2016
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: SANCHEZ BURRIEL, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 1196/2016
Núm. Cendoj: 08019340012016101200
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2014 - 8018648
RM
Recurso de Suplicación: 6490/2015
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
En Barcelona a 22 de febrero de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1196/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Bernardino frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 15 de julio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 325/2014 y siendo recurridos Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:
'Que estimando la demanda formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social representados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por el Letrado del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. María Teresa Castellá Molina, contra D. Bernardino , defendido y representado por la Letrada Dª. María José Beltrán Piñol, debo fijar la base reguladora de la pensión de jubilación parcail en el importe de 875,58 euros, condenando al demandado a reintegrar a la parte actora la cantidad de 3.576,24 euros en concepto de cantidad indebidamente percibida por existir fraude de ley en el incremento de las bases de cotización, y ello sin perjuicio del incremento que pudiera corresponder en su caso hasta que se dicte sentencia firme.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
' PRIMERO.-El demandado, Bernardino , mayor de edad, con DNI número NUM000 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha prestado sus servicios profesionales bajo la dependencia de la mercantil ALTIUS SERVEIS I RECURSOS, con una antigüedad de 1 de diciembre de 1994, con la categoría profesional del nivel 8 del convenio colectivo de aplicación, realizando las funciones de prestar servicios en el comedor en horario de comedor, consistente en poner la mesa, servir los platos y cubiertos y recogerlos acabada la comida, así como la realización de pequeñas operaciones de mantenimiento (expediente administrativo).
SEGUNDO.-Incoado expediente administrativo de solicitud de pensión de jubilación parcial con nº NUM001 a instancia del trabajador demandado, por escrito de solicitud de fecha de 27 de octubre de 2011, recayó resolución del INSS con fecha de registro de salida de 14 de diciembre de 2011 por la que se reconocía al demandado el derecho a la prestación de jubilación parcial por importe de 942,72 euros líquidos con fecha de efectos económicos de 7 de noviembre de 2011 (expediente administrativo).
TERCERO.-La fecha de efectos es de 7 de noviembre de 2011, y la base reguladora debe ser, aplicando de forma correcta las bases de cotización, de 1.030,09 euros, debiendo resultar de aplicación el 85% inicialmente (expediente administrativo).
CUARTO.-Con fecha de 17 de septiembre de 2013 la Dirección Provincial de Tarragona del INSS (DPINSS en adelante) dictó resolución, que fue notificada al trabajador demandado la incoación de expediente de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios que tenía por objeto ' revisar el importe de la pensión de jubilación, por incremento indebido de las bases de cotización'.
A través del mismo se comunicó a aquélla la percepción indebida de la prestación económica que le fue abonada por jubilación y que comprendía desde los meses de noviembre de 2011 a 31 de marzo de 2014, en cuanto que la cuantía abonada de forma mensual no se corresponde con el importe que debió ser efectivamente abonado teniendo en cuenta las bases de cotización a tener en cuenta, lo que ascendía al importe de 857,61 euros, pero que en la actualidad asciende a un total de 3.3.576,24 euros.
(expediente administrativo)
QUINTO.-Por la demandada se presentó escrito de alegaciones el día 2 de octubre de 2013.
(expediente administrativo).
SEXTO.-Por informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 7 de diciembre de 2012, emitido en virtud de escrito remitido por el INSS, el Inspector de Empleo y Seguridad Social llegó a la conclusión de que se aprecian, por tanto, elementos o indicios que hagan pensar en la existencia de ánimo fraudulento por parte del trabajador, en connivencia con la empresa, para aumentar fraudulentamente las bases de cotización e incrementar del mismo modo el importe de la prestación de jubilación (expediente administrativo).
OCTAVO.-La empresa ALTIUS SERVEIS I RECURSOS incrementó en 300 euros las bases de cotización del trabajador demandado a partir del mes de noviembre de 2007, pasando de 1.194 euros a 1.469 euros; en 2008 a 1.540 euros; en 2009 a 1.594 euros; en 2010 a 1.626,37 euros; en 2011 a 1.668,40 euros; pasando la empresa en el mes de septiembre de noviembre, tras la jubilación parcial del actor a aplicar la bonificación correspondiente.
La empresa encuadró al trabajador en el nivel 4, que se corresponde con la categoría profesional de Camarero desde el mes de noviembre de 2007.
(expediente administrativo)
NOVENO.-Don. Bernardino ha venido realizando las mismas funciones mientras ha estado prestando sus servicios profesionales bajo la dependencia de la empresa ALTIUS SERVEIS I RECURSOS, siendo que las mismas son encuadrables en el Nivel 7 del Convenio colectivo de trabajo del sector de la industria de la Hostelería y Turismo de Cataluña para los años 2008 a 2011.
(expediente administrativo)
DÉCIMO.-El incremento que se estudia fue una decisión empresarial en nada se debió a la aplicación del Convenio Colectivo pertinente, sino que se enmarca dentro de las facultades organizativas de aquélla.
UNDÉCIMO.-El actor se jubiló parcialmente en fecha 7 de noviembre de 2011, pasando a realizar una jornada de trabajo del 15% de una jornada a tiempo completo comparable.
La empresa procedió a celebrar un contrato de relevo con D. Justo , que cubre la jornada de trabajo dejada vacante, habiendo sido contratado con el nivel 8 y no con el nivel 4.
(expediente administrativo)'
TERCERO.-En fecha 16 de septiembre de 2015 se dictó auto de aclaración de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Que estimando la solicitud de rectificación formulada, procede la rectificación en los términos descritos en el razonamiento jurídico de esta resolución, el cuál es del tenor literal siguiente:
Que estimando la demanda formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social representados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por el Letrado del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Maria Teresa Castellà Molina, contra D. Bernardino , defendido y representado por la Letrada Dª. Maria José Beltrán Piñol, debo fijar la base reguladora de la pensión de jubilación parcial en el importe de 1030,09 euros, condenando al demandado a reintegrar a la parte actora la cantidad de 3.576,24 euros en concepto de cantidad indebidamente percibida por existir fraude de ley en el incremento de las bases de cotización, y ello sin perjuicio del incremento que pudiera corresponder en su caso hasta que se dicte sentencia firme.'
CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Bernardino , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, posteriormente aclarada por Auto de fecha 16.09.15, que estima la demanda formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de seguridad social (modificación de la pensión de jubilación), frente al demandado Bernardino , interpone éste recurso de suplicación que articula en base a dos motivos debidamente amparados en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con finalidad de revisar los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas aplicadas en la sentencia de instancia. El recurso no ha sido impugnado.
Previamente a entrar a conocer de los motivos del recurso debe ponerse de manifiesto que la base reguladora de la pensión de jubilación del recurrente que constaba en el fallo de la sentencia de instancia, consta aclarada por Auto, de fecha 16.09.15, fijando la misma en el importe de 1.030,09 euros, lo que excusa de pronunciamiento por la Sala respecto de su cuantía.
SEGUNDO.-En trámite de revisión de los hechos declarados interesa el recurrente la modificación de los hechos probados primero, tercero y quinto para los que postula una redacción alternativa que se transcribe a continuación, así como la supresión del hecho probado décimo por constituir su contenido una valoración jurídica impropia de figurar en el relato fáctico.
'PRIMERO.- El demandado, Bernardino , mayor de edad, con DNI número NUM000 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, prestando sus servicios profesionales, bajo la dependencia de la mercantil ALTIUS SERVEIS I RECURSOS, con una antigüedad de 1 de diciembre de 1994, con la categoría profesional de nivel 4 del convenio colectivo de aplicación, realizando las funciones de prestar servicios en el comedor en horario de comedor, consistente en poner la mesa, servir los platos y cubiertos y recogerlos acabada la comida, además de acopio y transporte de todos los productos de alimentación necesarios para la comida, coordinar junto con el personal de rango inferior, todas las labores tendentes a la prestación del servicio de comedor a alumnos y residentes, así como la preparación de eventos en general, todo ello además de ser el responsable del comedor, así como la realización de pequeñas operaciones de mantenimiento'.
'TERCERO.- La fecha de efectos es de 7 de noviembre de 2.011, y la base reguladora debe ser, aplicando de forma correcta las bases de cotización de 1.109,08 euros, debiendo resultar el importe inicial de la pensión de 942,72€, resultando ésta de aplicar el 85% correspondiente a la jornada dejada de trabajar'.
'QUINTO.- Por la demandada (sic) se presentó escrito de alegaciones el día 2 de octubre de 2013, en la que describe la funciones que realizaba, como responsable de comedor, siendo por ello correcta su inclusión en el Nivel salarial 4'.
Como ha puesto de manifiesto reiteradamente la jurisprudencia, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero [RJ 1986 , 221] , 23 de octubre [RJ 1986, 5886 ] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929] ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
En el presente caso, la revisión de hechos postulada por el recurrente debe rechazarse por cuanto no se acredita error en la apreciación de la prueba por el juzgador 'a quo', ya que lo pretendido está en contradicción con lo establecido en los hechos probados sexto y noveno de la sentencia de instancia, no atacados por el recurrente ni desvirtuadas las manifestaciones fácticas que se contienen en el informe administrativo en el que consta el Informe de la Inspección de trabajo así como la Resolución administrativa, de fecha 04.10.13, firme por cuanto no se ha acreditado lo contrario, que desestima el recurso de alzada interpuesto por la empresa ALTIUS SERVEIS I RECURSOS, contra la Resolución de 4 de junio de 2.013 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Tarragona que confirma la sanción impuesta por el Acta de infracción, todo ello, al margen de que el contenido propuesto para los hechos probados tercero y quinto contiene asertos predeterminantes del fallo ('debe ser' y 'siendo por ello correcta su inclusión en el Nivel salarial 4'). Por lo que hace a la supresión del hecho probado décimo de la resolución judicial de instancia que, asimismo contiene una valoración jurídica, la consecuencia no es la supresión del contenido del hecho probado, sino la de que la Sala la tendrá por no puesta.
Por lo expuesto, el motivo se desestima.
TERCERO.-En el motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia denuncia el recurrente la infracción del artículo 162 de la Ley General de Seguridad Social y 6.4 y 7.2 del Código Civil , aduciendo al efecto que el incremento producido con efectos de 11/2.007 tiene como justificación en la asunción por su parte, según resulta de los documentos aportado a las actuaciones (folios 51, 59, 73, 116 y 122) de las funciones que realmente realizaba el recurrente, según manifiesta en el motivo destinado a la revisión de los hechos probados, por lo que el incremento de la retribución se acomoda realmente las [retribuciones] establecidas en el convenio colectivo de aplicación que le correspondían de acuerdo con el Nivel 4.
Como hemos dejado dicho en resoluciones anteriores, entre otras,
sentencias de esta Sala de 28.02.14 (rec. 5273/13 ) y
26.01.15 (rec. 6421/14 'para resolver la cuestión controvertida debe indicarse que el
artículo 1 del
Al establecerse posteriormente en el
artículo 3.1 de la
La doctrina unificada ( STS de 8 de abril de 1992 ) ya declaró que el cómputo del período sobre el que opera la reducción del incremento de las cotizaciones no queda limitado a los dos últimos años, sino que se amplía a todo el período computado, por aplicación de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil (criterio reiterado en otras resoluciones de la Sala como la de 30 de enero de 2001). Se declara que la posible reducción por incremento injustificado de las bases de cotización a la Seguridad Social no ha de circunscribirse a los dos últimos años si se detecta un fraude de ley, sino que puede contraerse a cualquier momento anterior que sirva para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y ello, por cuanto, tratándose de conductas fraudulentas y antisociales, el fraude de Ley cuando se detecta puede ser objeto de sanción en cualquier caso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil .
CUARTO.-En relación con el fraude de ley ha de tenerse en cuenta que el mismo no se presume, por lo que es a la Entidad Gestora a quien corresponde la carga de la prueba del fraude de ley o ejercicio abusivo o antisocial del derecho del beneficiario a que, para el cálculo de su pensión de jubilación, en la modalidad contributiva, le sean computadas todas sus bases de cotización de los ocho últimos años, prueba que no es necesaria por lo que respecta a los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162.2 , 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , pero sí cuando el incremento se produzca fuera de dicho período. En aquél caso, la Entidad Gestora queda exonerada de la carga de probar que dichos incrementos salariales estaban exclusivamente dirigidos a incrementar la base reguladora de la futura pensión de jubilación, porque por disposición legal no son computables para el cálculo de la misma cuando aquellos incrementos se han producido en los dos últimos años (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 4 de marzo de 1997 y de esta Sala de 3 de junio y 9 de julio de 1997, entre otras). A tal efecto podemos concluir que en el caso del período bianual de dos años anteriores, es al trabajador a quién corresponde acreditar que el incremento no es fraudulento.
En el caso de autos, no consta suficientemente acreditado por la recurrente que el incremento del salario con efectos de 11/07 estuviera justificado de conformidad a la doctrina anteriormente expuesta, por lo que debe concluirse que el aumento del salario y las correspondientes bases de cotización carecen de la justificación que se pretende hacer valer en el recurso a tenor de la resultancia fáctica que no ha sido atacada (Informe de la Inspección de Trabajo que goza de la presunción de certeza) y de las manifestaciones que con valor de hecho probado se contienen en los fundamentos jurídicos de la sentencia en donde se pone de manifiesto que no se ha acreditado una mayor asunción de funciones, ni el porqué el incremento de las bases de cotización (inatacados hechos probados sexto, octavo y noveno) a partir de aquélla fecha respecto de las cotizaciones anteriores sin referencia alguna al convenio de aplicación, lo que conlleva a que el recurso deba ser desestimado con confirmación de la sentencia de instancia.
De otra parte, se ha de tener presente que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28.03.12 (RJ 2012, 5112), dictada en Unificación de Doctrina en el Recurso 119/2010 , se ha establecido la doctrina jurisprudencial de que, si resulta 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se han desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', lo que es también mantenido, entre otras, en la STS de 05.05.12 . E igualmente la Sala de lo Social de TSJ de Castilla-La Mancha, asumiendo dicha doctrina, ha manifestado, entre otras varias, en la Sentencia de 18.12.12 , recaída en el Rollo 1400(sic)/12, que, 'tal y como viene manteniendo la doctrina jurisprudencial unificada, y es lógica conclusión de la razonabilidad y coherencia de la respuesta judicial, y de la congruencia interna de la misma, de lo que es manifestación la Sentencia del Tribunal Supremo de 28.03.12 , si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado'. Eso es lo que ocurre en el presente supuesto en el que la resultancia fáctica se mantiene inalterable, resultando, en consecuencia, suficiente por tanto para desestimar el motivo de recurso de la recurrente destinado a la censura jurídica de la sentencia. Procede, en consecuencia, confirmar el fallo de instancia.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Bernardino contra la Sentencia, de fecha 15 de Julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona en los autos nº 325/14, seguidos a instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social frente a la parte actora, ahora recurrente, en materia de seguridad social (modificación de pensión de jubilación) y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
