Sentencia Social Nº 1196/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1532/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2013 0002848
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001532 /2015
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000716 /2013
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S: Isidoro Romeo
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A Coruña, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1532/2015 interpuesto por D. Isidoro contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE PONTEVEDRA, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Isidoro en reclamación de Desempleo, siendo demandado el Instituto Social de la Marina. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 716/13 sentencia con fecha 23 de diciembre de 2014 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Isidoro , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1951, afiliado a la Seguridad social en el Régimen Especial del Mar, solicitó ante el Instituto Social de la Marina las prestaciones por desempleo.

En Resolución de fecha 12 de julio de 2013 se desestimó dicha solicitud por 'no está vd. incluido en ninguno de los supuestos en los que el Régimen General de la Seguridad Social o un Régimen Especial, protege la contingencia de desempleo'.

Contra dicha Resolución presentó reclamación previa, la cual fue desestimada el 10 de septiembre de 2013.



SEGUNDO.- El demandante ha estado de alta y cotizando en el organismo de Seguridad Social de los Países Bajos desde el 1 de septiembre de 1987 al 30 de junio de 2013.

En su último empleo prestó servicios como marinero, con retribuciones aproximadas de 3.057,22 ? mensuales.

El motivo de su cese en dicho empleo que se hace constar en el modelo E-301 es 'otros motivos- pensiones'.



TERCERO.- El Sociale Verzekeringsbank comunicó al demandante en septiembre de 2013 que, conforme a la legislación vigente, su derecho a pensión AOW entraría en vigor el 4 de diciembre de 2016 y que un año antes de esa fecha podía solicitarla.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Isidoro contra EL INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de la parte actora absolviendo al ISM de las pretensiones en su contra deducidas. Frente a la anterior sentencia interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la parte actora construyendo su recurso en base a un primer y único motivo con amparo en el art. 193 c) de la LRJS .



SEGUNDO.- En su recurso la parte actora alega la infracción por interpretación errónea del art. 65 5º a) del Reglamento 883/2004 del Parlamento europeo y del Consejo de 28 de abril en relación con el art. 208 1º de la LGSS .

El art. 65 5º a) del Reglamento 883/2004 del Parlamento europeo y del Consejo de 28 de abril dispone que ' Las personas desempleadas que se indican en la primera y en la segunda frases del apartado 2 recibirán prestaciones con arreglo a la legislación del Estado miembro de residencia como si hubieran estado sujetas a la legislación de éste durante su último período de actividad como trabajador por cuenta ajena o propia. Estas prestaciones serán otorgadas por la institución del lugar de residencia '.

Por su parte la primera y la segunda frase del apartado 2º del mismo precepto hace referencia a ' Las personas en situación de desempleo total que durante su último período de actividad por cuenta ajena o propia hayan residido en un Estado miembro distinto del Estado miembro competente y sigan residiendo en dicho Estado miembro o regresen a él se pondrán a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro de residencia '.

Este precepto está redactando de forma similar a como lo estaba el antiguo inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del art. 71 del derogado Reglamento 1408/1971 (' El trabajador por cuenta ajena en situación de desempleo que residiera, mientras ocupaba su último empleo, en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente, disfrutará de las prestaciones conforme a las normas siguientes:[...] el trabajador por cuenta ajena que no sea fronterizo, que se halle en paro total y que se ponga a disposición de los servicios de empleo en el territorio del Estado miembro donde resida, o que regrese a dicho territorio, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación de ese Estado, como si hubiese ocupado allí su último empleo; estas prestaciones serán abonadas y sufragadas por la institución del lugar de residencia ), y que se configuraba como una excepción a la regla prevista en el art. 67 del Reglamento 1408/1971 (y ahora art.

61 del Reglamento 883/2004 ) que en relación a la prestación por desempleo exigen que el interesado haya cumplido en último lugar, con arreglo a la legislación en virtud de la cual solicita las prestaciones, períodos de seguro. Es por ello que no se cuestiona por la gestora el hecho de que el trabajador no haya cotizado nunca en España y no acredite aquí períodos de seguro, asimilando pues los cubiertos en Holanda como si estuviesen cumplidos en España, pues estamos ante la excepción prevista en la norma antes transcrita.

Lo que se cuestiona por la gestora es que el trabajador se halle en situación legal de desempleo.

Conforme al artículo 208.2 LGSS , el cese voluntario en el trabajo no se reputa como situación legal de desempleo, de modo que la juez ha considerado que no habiendo acreditado de forma clara cuál fue la causa de su cese en el último empleo, no puede acceder al desempleo. Además, la gestora añade, en su resolución, que el desempleo que solicita es incompatible con la pensión percibida en Holanda conforme al art. 221 de la LGSS .

Sin embargo, la juez ha declarado probado que el motivo del cese fue el paso a 'otros motivos- pensiones' conforme al modelo E- 301, y también que su derecho a pensión AOW se produciría el 4 de diciembre de 2016, esto es, a los 65 años y algunos meses (nació el NUM001 de 1951), de modo que la pensión a la que se refiere el ISM en su resolución como incompatible con el desempleo, no es una pensión de jubilación de la seguridad social pública holandesa, que es la que percibirá a partir de diciembre de 2016, sino una pensión que se abona con carácter transitorio hasta el cumplimiento de la edad legal de jubilación en Holanda. Y efectivamente, este Tribunal ha resuelto casos similares al presente, entre otros, mediante las sentencias que cita la recurrente, y también en la STSJ Galicia de 31/10/07 (Rec. 4667/04 ) o la de 15 de octubre de 2008 (Rec. 5836/2005 ), donde se dejó argumentado: ' El motivo resulta acogible, pues el tema que ahora se plantea ha sido ya resuelto por esta Sala en sus sentencias de 24 noviembre 2001 (Rec. nº 4376/1998 . AS 20014652), de 14 octubre 2002 (Rec. nº 1842/00 ), y la más reciente de 29/06/2007 (Rec. nº 4191/04 ) en las que se rechaza la incompatibilidad que se invoca con la prestación por desempleo reconocida al actor ( art. 221. 2 LGSS ), al no resultar del inalterado relato fáctico, (incombatido en el caso de autos) que el demandante perciba una pensión o prestación de carácter económico con cargo a la Seguridad Social Holandesa, sino una paga transitoria de jubilación anticipada reconocida por una institución que no consta tenga carácter público (carga de la prueba que recae sobre la entidad gestora) y que, como recoge la citada sentencia de esta Sala de 14 octubre 2002 se trata de un Fondo de Pensiones de Holanda' ...[...]...' de manera que la naturaleza privada de la paga transitoria de jubilación anticipada, que percibe el recurrente, posibilita la percepción de la prestación por desempleo solicitada y en consecuencia, no cabe apreciar la incompatibilidad y si, por tanto, la infracción jurídica que se denuncia, siendo procedente la estimación del recurso '.

La argumentación transcrita es aplicable al caso presente. En la resolución denegatoria del desempleo se dice que el demandante tiene derecho a una pensión incompatible con el desempleo, pues aplicando el art.

221 de la LGSS la prestación de desempleo es incompatible con pensiones o prestaciones económicas de la Seguridad Social, pero en este caso, tras su cese laboral en la empresa holandesa, el demandante percibe una pensión de un fondo de pensiones holandés privado, sin poder percibir pensión pública de vejez a cargo de la SS de Holanda hasta cumplir los 65 años de edad o más. En suma, lo acreditado es que el demandante no percibe una pensión de vejez a cargo de la SS holandesa, que no puede hacerlo hasta los 65 años, sino una paga o pensión distinta que, según se declara, no aparece con carácter público, procedente de un fondo de pensiones holandés, salvo prueba en contrario que no se ha producido. De este modo, y reiterando en lo oportuno los argumentos de las sentencias de este TSJ mencionadas, no cabe apreciar la incompatibilidad con las prestaciones de desempleo que se sostiene por el ISM, no siendo ajustado a derecho el pronunciamiento dictado en la instancia.

Por último, aun cuando el cese en Holanda consta que se produce por otros motivos-pensiones, cabe deducir que es la misma causa por la que ha accedido a esa pensión privada, que no es sino el cumplimiento de la edad a partir de la cual ya no puede seguir prestando servicios como marino mercante por cuenta ajena, lo que debe ser asimilado a un supuesto de cese involuntario. En definitiva se acepta la infracción jurídica que se denuncia y con estimación del recurso interpuesto, se revoca la sentencia dictada en la instancia.

En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Isidoro contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. uno de los de Pontevedra, de fecha 23 de diciembre del año dos mil catorce , en proceso sobre desempleo promovido por el recurrente frente al ISM debemos declarar y declaramos el derecho del actor a percibir la prestación de desempleo solicitada condenando al ISM a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la misma con el importe y duración que legal y reglamentariamente procedan, así como con efectos de 1 de julio de 2013.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.