Sentencia SOCIAL Nº 1196/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 980/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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Sección: CON

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000980/2022

NIG: 3500444420210001002

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001196/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000472/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife

Testigo: Maximo

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS, S.L.; Abogado: FERNANDO MANUEL SANCHEZ CURBELO

Recurrido: Jose Daniel; Abogado: ESTHER DE ANTON FERRERA

Recurrido: HOTEL PRINCESA YAIZA S A; Abogado: ROSA MARIA CALERO RUIZ

Recurrido: FINCA DE UGA, S.L.; Abogado: ROSA MARIA CALERO RUIZ

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de octubre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000980/2022, interpuesto por D./Dña. Nombre y apellidos: Intervención a elegir, frente a Sentencia 000070/2022 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 0000472/2021-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Jose Daniel, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. FOGASA, HOTEL PRINCESA YAIZA S A , CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS, S.L. y FINCA DE UGA, S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial con fecha 15 de febrero de 2022, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia , se declaran los siguientes:

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- El actor don Jose Daniel, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS S.L., dedicada a la actividad de jardineria, con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la categoría de operario peon jardinero, antigüedad desde 31 de diciembre de 2012, y salario diario de 53,14 euros brutos que incluye el prorrateo de pagas extras. (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- El actor debía prestar sus servicios bajo la direccion de CENTRO DE EMPLEO SERVIDIS S.L., en el centro de trabajo de la codemandada HOTEL PRINCESA YAIZA, con horarios de lunes a viernes de 7.30 a 15.30 h, realizando guardias los sabados y festivos, las cuales se compensaban con dias libres (hecho no controvertido)

TERCERO.- En fecha 1 de enero de 2019 CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS S.L., y HOTEL PRINCESA YAIZA S.A., celebraron contrato mercantil de prestación de servicios de jardinería ( documento n.º 3 de la prueba documental de HOTEL PRINCESA YAIZA S.A.), en virtud del cual la primera se compromete a prestar al hotel servicio integral de jardineria a cambio de un precio, y cuyo contendio se da por reproducido.

CUARTO.- Desde el dia 21 de marzo de 2020 el actor pasa a situacion de ERTE, con fundamento en el RD 463/2020 de 14 marzo.

QUINTO.- El dia 12 de septiembre de 2021 SERVIDIS CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO le envia al actor una carta cuyo contenido se da por reproducido (documento n.º 1 de la documental de la actora), por la que le comunica al actor la finalizacion del servicio de jardineria para HOTEL PRINCESA YAIZA S.A., informandole que la nueva empresa que sea adjudicataria de dicho servicio se subrogará en su contrato de trabajo.

Sin embargo, a día de hoy el actor no ha sido subrogado por ninguna empresa.

SEXTO.- Desde el momento en que las empresas CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS y HOTEL PRINCESA YAIZA extinguieron el contrato mercantil que las unia, el servicio de jardineria del hotel ha sido desempeñado por personal del propio hotel o de las empresas de su grupo empresarial, en concreto, FINCA DE UGA S.L., sin que haya quedado acreditado que HOTEL PRINCESA YAIZA haya celebrado nuevo contrato con otra empresa para la prestacion de dichos servicios.

SÉPTIMO.- Al actor le es de aplicación el XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atencion a personas con discapacidad.

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condicion de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Se intentó la conciliación administrativa previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por don Jose Daniel contra CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS S.L. debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a la empresa a que su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 15344,17 Euros, descontando lo ya abonado en concepto de indemnización, condenándola igualmente a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido en caso de readmisión; debiendo advertir que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia. Condenando igualmente al Fogasa a estar y pasar por tal resolución.

Debo absolver y absuelvo a los demandados HOTEL PRINCESA YAIZA S.A., y FINCA DE UGA S.L. de los pedimentos efectuados en su contra'.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte del CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS, S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa codemandada Centro Especial de Empleo SERVIDIS SL (en adelante SERVIDIS), formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia 70/2022 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Arrecife en los autos 472/2021, por la que se estima parcialmente la demanda planteada declarándose la improcedencia del despido efectuado al actor por su empleadora SERVIDIS SL con efectos 12/9/21 y condenándose a esta mercantil a los efectos jurídicos anudados a tal calificación jurídica. Quedó probado que el centro de trabajo del actor era el Hotel Princesa Yaiza al estar asignado al servicio de jardinería que tenía contratado la mercantil HOTEL PRINCESA YAIZA SA con SERVIDIS SL, hasta la extinción de la contrata. El servicio de jardinería fue asumido posteriormente por personal del propio hotel o de las empresas de su grupo empresarial, en concreto Finca de Uga SL. No se apreció la existencia de subrogación. No se estimó la nulidad del despido, solicitada de forma principal en el escrito de demanda, al no apreciarse vulneración de derechos fundamentales en la decisión extintiva.

El recurso no ha sido impugnado por HOTEL PRINCESA YAIZA SA y FINCA DE UGA SL instrumentando de forma común. También se ha impugnado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En los motivos que van del primero al cuarto del recurso con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , se proponen las siguientes revisiones fácticas al ampàro de la prueba documental y pericial practicada .

A)- Adición de un nuevo párrafo al hecho probado tercero, con el siguiente tenor:

'Este es el último contrato celebrado por las partes para la prestación del servicio de jardinería en el HOTEL PRINCESA YAIZA. que se viene prestando por CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS, S.L. desde, al menos, el 9 de noviembre de 2011'

Descansa esta adición en los Folios 176 a 180 y 69 de autos.

B)-Modificación del hecho probado sexto por la siguiente literalidad:

'Desde el momento en que las empresas CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS, S.L. y HOTEL PRINCESA YAIZA, S.A. extinguieron el contrato mercantil que las unía, el servicio de jardinería del hotel ha sido desempeñado por personal de una de las empresas de su grupo empresarial, en concreto la codemandada FINCA DE UGA, S.L.'

Se propone esta modificación en base a los folios 194 a 196, 214 a 222, 321 a 330 y 331 a 350 de autos.

C)- Adición de un nuevo hecho probado décimo con el siguiente redactado:

'La maquinaria con los que se realizaban los trabajos eran propiedad de HOTEL PRINCESA YAIZA, S.A. limitándose CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS, S.L. a aportar los EPIs.'

Se ampara en los folios 214 a 222 y 194 de autos.

D)- Y adición de otro nuevo hecho probado Undécimo con el siguiente tenor:

'El contrato de prestación de servicios fue resuelto anticipadamente por Centro Especial de Empleo Servidis, S.L. mediante burofax remitido a Hotel Princesa Yaiza, S.A. en fecha 25-08-2021, por la falta de pago de los servicios prestados por importe de 48.060,61 euros de los meses de enero de 2020 a agosto de 2020, y aportando listado del personal a subrogar adscrito a dicho servicio con efectos del 12 de septiembre de 2021. La deuda total de Hotel Princesa Yaiza, S.A. con las distintas empresas del Grupo Servidis ascendía a más de 150.000 euros, por servicios prestados en el Hotel'

Y esta modificación fáctica se ampara en los Folios 176 a 180, 182 a 193 y 389 a 391 de autos

Las empresas impugnantes se opuso a las modificaciones porque pretenden una segunda valoración . Más específicamente, respecto a la modificación del hecho probado tercero y sexto, porque no fueron controvertidos. En relación a la adición del hecho probado décimo porque no descansa en los documentos señalados sino en la testifical propuesta por la recurrente. Y por último, respecto al hecho probado undécimo, porque es irrelevante para cambiar el fallo.

El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la desestimación del recurso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida parcialmente transcrita .

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso que nos ocupa debemos desestimar la modificación del hecho probado tercero propuesta porque lo relevante es la existencia de un contrato de prestación de servicios de jardinería entre el HOTEL PRINCESA YAIZA SA y la recurrente, no siendo tan relevante el tiempo durante el cual se ha prolongado dicha relación pues tal dato es irrelevante a efectos de apreciar si concurren o no los requisitos para apreciar la subrogación que se reivindica en el motivo de infracción jurídica.

Igual suerte desestimatoria debe correr la propuesta modificativa del hecho probado sexto que no varía sustancialmente del redactado original, incluso con la pretendida eliminación parcial del mismo, por lo que, de nuevo, carece de sustancialidad para mutar el fallo.

Se desestima, también, la adición del hecho probado décimo porque no se deduce claramente y sin conjeturas de la documental señalada que ya ha sido valorada por la magistrada de la instancia sin que se aprecie error grave .

Tal y como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Y, por último , se desestima la pretendida adición de un nuevo hecho como undécimo, porque es irrelevante la causa de la extinción de la contrata a efectos laborales, sin perjuicio de las responsabilidades que puedan existir entre las empresas a tenor del contrato de servicios que les unía. En este caso, no se cuestiona ni la existencia del contrato ni su extinción en coincidencia con la fecha de efectos del despido del actor.

En base a lo expuesto, se desestiman los motivos que van del primero al cuarto del recurso planteado.

TERCERO.- En el motivo quinto del recurso , bajo el amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de las normas sustantivas o jurisprudencia. Específicamente se denuncia la infracción del artículo 44 del ET y 27 del XV convenio colectivo general de centros de servicios de atención a personas con discapacidad y el art. 43 del convenio colectivo del sector de jardinería.

La recurrente, pone de relieve que ha quedado probado que el servicio de jardinería del Hotel Princesa Yaiza al que estaba adscrito el actor, en virtud de contrata existente entre la recurrente y la explotadora del citado hotel, se está realizando en la actualidad por la empresa Finca de Uga SL (del grupo del Hotel Princesa Yaiza SA), por tanto, la citada empresa está obligada a subrogar al trabajador actor. Es irrelevante, a criterio de la recurrente, que no exista contrato formal entre la nueva explotadora y la actual contratista, e incluso que pertenezcan al mismo grupo empresarial pues se ha producido la transmisión de una unidad económica con autonomía y entidad suficiente para la operatividad de la subrogación estatutaria. Y para el caso de entenderse que el servicio se está prestando con personal propio del Hotel Princesa Yaiza SA , y no procede la aplicación del art. 44 del ET, entiende la recurrente que concurre la sucesión convencional por mandato del art. 27 del XV Convenio colectivo de centros de servicios de atención a personas con discapacidad aplicable a la empresa recurrente que prevé expresamente la subrogación de las personas trabajadoras en estos casos. Por último, también se cita el art. 43 del sector de jardinería que regula la 'clausula de subrogación' en este sector. Por todo ello entiende que la responsabilidad respecto a los derechos laborales del actor corresponde a las codemandadas al haber asumido el servicio de jardinería referido.

Las codemandadas impugnantes se opusieron en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, destacando que no concurren los requisitos legales ni jurisprudenciales necesarios para poder apreciar la subrogación legal prevista en el art. 44 ET. Igualmente, debe descartarse la aplicación de las subrogaciones convencionales porque ninguno de los dos convenios citados por la recurrente son aplicables a las impugnantes cuyo objeto social queda incluido en el ámbito funcional del Convenio colectivo provincial de Hostelería de Las Palmas y se cita la STS de 10/12/08 (Rec. 2731/2007).

Resolvemos este motivo.

La sentencia recurrida parte de los siguientes datos objetivos de relevancia contenidos en el relato fáctico.

-La actor ha venido prestando servicios para la empresa SERVIDIS SL, dedicada a la actividad de jardinería, con antigüedad de 31/12/12 siendo su centro de trabajo el Hotel Princesa Yaiza.

-SERVIDIS SL y el Hotel Princesa Yaiza SA tenían suscrito contrato de prestación de servicios de jardinería , en virtud del cual SERVIDIS SL se ocupaba del servicio integral de jardinería a cambio en el citado Hotel a cambio de un precio.

-El 12/9/21 SERVIDIS SL comunica por carta al actor la finalización del servicio de jardinería que tenía contratado con Hotel Princesa Yaiza SA , informándole que su nueva empresa será la nueva empresa adjudicataria del servicio que debe subrogar al actor.

-Desde el momento en que las empresas SERVIDIS y HOTEL PRINCESA YAIZA extinguieron el contrato mercantil que las unia, el servicio de jardineria del hotel ha sido desempeñado por personal del propio hotel o de las empresas de su grupo empresarial, en concreto, FINCA DE UGA S.L., sin que haya quedado acreditado que HOTEL PRINCESA YAIZA haya celebrado nuevo contrato con otra empresa para la prestacion de dichos servicios

- Al actor le es de aplicación el XV Convenioco lectivo general de centros y servicios de atencion a personas con discapacidad.

La cuestión litigiosa versa sobre la concurrencia de subrogación legal ( art. 44 ET) o, en su caso subrogación convencional, bien por aplicación del XV convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (BOE 4/7/19) o bien, el convenio colectivo de ámbito nacional de Jardinería (BOE 9/2/18).

-Sobre la Subrogación estatutaria ( art. 44 ET).

Entrando a analizar el fondo de las cuestiones jurídicas planteadas, recordemos que los requisitos exigidos para que pueda operar la Subrogación legal del art. 44 ET, presupone, como garantía de estabilidad en el puesto de trabajo, la concurrencia de dos elementos.

1º-Uno subjetivo, representado por la transmisión directa o cambio de la antigua empresa por otra nueva , aunque la sustitución se realice a través de un tercero interpuesto, pues lo determinante es que la empresa anterior y la nueva se hagan cargo sucesivamente de la actividad empresarial;

2º- y, el otro requisito de índole objetiva exige en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad principal que constituye su objeto; o, lo que es lo mismo, la permanencia de la empresa como unidad en sus factores técnico organizativos y patrimoniales.

El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión, a efectos de la Directiva 2001/23 y del art.44 ET, que la traspone a nuestro ordenamiento interno (Ley 12/01), no es otro que la misma haga referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio. (STCE 2 diciembre 1999, Allen y otros y STJ 11 marzo1 1997 SuzenZehnacker).

En segundo lugar, respecto de las actividades intensivas en el uso de personal, (limpieza, servicios, etc) en tales sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica (STJCE 25 enero 201 OyLiikenne Ab contra PekkaLiskojärvi y otros)

En tercer lugar, para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que la nueva empresa se haga cargo o no de la mayoría de las personas trabajadoras, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

En fin, para dilucidar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si la nueva empresa, continua la actividad, es propietaria o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionaria, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad

La doctrina del TS en materia de sucesión de empresas se plasma, entre otras, en SSTS 23 de febrero 1994, 29 de febrero 2000, 21 octubre 2004 y 3 de junio 2005, ha sido modificada por el TS, en su reciente STS 2 de Julio del 2010 ( ROJ: STS 4437/2010), Recurso: 2300/2009, que afirma:

'En efecto, si bien la doctrina de la Sala ha mantenido que la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación, debe tenerse en cuenta que esta doctrina se rectificó a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 - reiteradas por las sentencias de 29 de mayo y 27 de junio 2008 - para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 ha mantenido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), 25 de enero de 2001 (caso Liikeene), 24 de enero de 2002 (caso TemcoService Industries) y 13 de septiembre de 2007 (caso Jouini), que sostienen que 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica' y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese en la actividad contratada, cuando 'el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'.

Ello determina que, salvo las denominadas asunciones no pacíficas de plantilla, como las que contemplan las sentencias de 20 de octubre de 2004 y 29 de mayo de 2008, los supuestos en que en una actividad en la que es predominante la mano de obra se produce una sucesión en la actividad de la contratada seguida de la incorporación a la contratista entrante de la asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas de la anterior contrata, debe entenderse que hay que aplicar las garantías del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

-Sobre la sucesión de Contrata

En fecha 11 de julio de 2018 el TJUE dictó sentencia ( Asunto C-60/17), resolviendo cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia en supuesto casi idéntico al presente en el que se cuestionaba la aplicación del art. 44 del ET y la Directiva 2001/23/CE , en el caso de una sucesión de contrata de vigilancia y seguridad , específicamente por lo que respecta a la responsabilidad solidaria de ambas empresas ( saliente y entrante) en retribuciones salariales adeudadas a trabajador . En dicha sentencia , el Tribunal Europeo responde a la duda interpretativa afirmando que :

'(.)El Tribunal de Justicia ha señalado anteriormente que una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada).

34 Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada).

35 De este modo, una actividad de vigilancia de un museo, como la que es objeto del litigio principal, que no exige el uso de materiales específicos, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate (véase, por analogía, la sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 39).

36 A este respecto, en la resolución de remisión se indica que, para desempeñar las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, antes confiadas a Esabe Vigilancia, VINSA se hizo cargo de los trabajadores que esta última destinaba a esas actividades.

37 De ello se deduce que la identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.

38 Por otra parte, si bien el Gobierno español sostiene en sus observaciones escritas que VINSA se vio obligada a hacerse cargo del personal de Esabe Vigilancia en virtud de un convenio colectivo, dicha circunstancia no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica. Además, hay que subrayar que el objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00, EU:C:2002:48, apartado 27).

39 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas.(.)'

En el caso que nos ocupa estamos ante un arrendamiento de servicios o contrata del servicio de jardinería de un concreto Hotel de acuerdo con el contrato suscrito entre las empresas SERVIDIS SL y Hotel Princesa Yaiza SA. Pero tras la extinción de la contrata que unía a estas empresas, a tenor del relato fáctico de la sentencia, lo que se ha producido ha sido la internalización del servicio de jardinería en la propia empresa contratante que ha asumido el servicio de jardinería bien a través de personal propio o bien a través de personal de empresas de su grupo ( Finca de Uga SL), según se recoge en el HP 6º de la sentencia. De otro lado, tampoco se ha producido traspaso de material o medios patrimoniales desde SERVIDIS SA hacia Hotel Princesa Yaiza SA, lo que nos lleva a descartar la concurrencia de subrogación estatutaria, simplemente porque no se reúnen los dos requistos objetivos señalados inicialmente y porque la actividad de jardinería requiere de material y utensilios necesarios para llevarla a cabo.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso planteado por lo que respecta a la extensión de responsabilidad, por vía de subrogación estatutaria respecto a las codemandadas Hotel Princesa Yaiza SA y/o Finca de Uga SL.

Por lo que respecta a la subrogación convencional alegada por la recurrente, debemos partir de dos premisas previas de relevancia para el análisis de los convenio colectivos denunciados por la recurrente como infringidos.

La primera premisa es que ha quedado probado que la explotación del servicio en la actualidad se realiza por la empresa codemandada FINCA DE UGA SL , pero a pesar de referirse en la sentencia que forma parte del Grupo de empresas del Hotel Princesa Yaiza, es lo cierto que no ha resultado probado el convenio aplicable en esta mercantil , que sería determinante para el análisis que nos ocupa, y tampoco puede deducirse el mismo de la fundamentación jurídica de la sentencia de la instancia.

Y la segunda premisa es que tampoco podemos deducir tal dato de las condiciones de la contrata estipuladas entre el Hotel Princesa Yaiza y la actual explotadora del servicio de jardinería, dado que tal contrato nunca fue aportado al acto del juicio, ni por una ni por la otra. Lo que parece deducirse de la fundamentación jurídica de la sentencia (FJ3º), es que la empresa Hotel Princesa Yaiza SA explotadora del Hotel que lleva su nombre se rige por el Convenio colectivo provincial de Hostelería de Las Palmas al igual que la empresa de su grupo Finca de Uga SL (FJ3º de la sentencia), y no por los dos convenio aludidos por la recurrente, lo que excluye su vinculación a tenor de lo previsto en el art. 82 2º del ET.

No obstante, tal y como hemos dicho, desconociendo el convenio colectivo aplicable en Finca de Uga SL, no podemos concluir que estamos ante una sucesión convencional, lo qu nos lleva a desestimar también esta concreta petición de la recurrente.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso planteado.

CUARTO.- Conforme al art.235 LRJS procede la imposición de las costas a la recurrente en la cantidad de 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS SL frente a la sentencia nº 70/2022 del juzgado de lo social nº 1 de Arrecife, dictada en los autos nº 472/2021 que confirmamos íntegramente condenando a la recurrente al abono de las costas en la cantidad de 800 euros.

Condenamos a la recurrente a la pérdida de las cantidades en su caso consignadas a la que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme así como, en su caso, al mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que cumpla la sentencia o hasta que en cumplimento de la misma se resuelva su realización.

Disponemos la pérdida del depósito necesario para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c de Las Palmas 3537/0000/1119/22 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.